Quien más, quien menos, todos hemos aprovechado en algún momento los servicios que las páginas de enlaces nos ofrecen. A las puertas de entrar de nuevo en la lista negra de piratería y con ocasión de la reciente publicación del anteproyecto de reforma de la Ley de Propiedad Intelectual, no puedo dejar de preguntarme cuál va a ser la eficacia de esta norma respecto de la actividad de las webs de enlaces, uno de los mayores debates que ha surgido al hilo de la esperada reforma.

Como saben, la mayor parte de la jurisprudencia ha abordado esta problemática absolviendo a los titulares de estas páginas, dado que, en sentido estricto y con la normativa actual, la acción de enlazar no implica una infracción de derechos de  propiedad intelectual. Sin embargo, el Gobierno, ante las insistentes quejas de creadores, industria y entidades de gestión, y la creciente presión internacional, parece haber atendido los argumentos que defienden incluir los enlaces como infracción de la propiedad intelectual, bajo el cumplimiento de determinados requisitos.

En el texto filtrado hace unos meses (su oficialidad fue puesta en entredicho pero, aún así, me gustaría mencionarlo), se preveía la obligación de obtener la autorización de los pertinentes titulares de derechos a los prestadores de servicios de la sociedad de la información que ofrecieran o pusieran a disposición del público contenidos protegidos, incluidos aquellos que como actividad principal desarrollaran una labor activa y no neutral de mantenimiento y actualización de listados. Los expertos cuestionaron, dada la indeterminación de algunos términos, si sería posible encontrar resquicios y argumentos que, a pesar de la reforma, permitieran a las webs de enlaces seguir con su actividad. Algunos incluso plantearon la posibilidad de que una interpretación estricta del artículo pudiera afectar a buscadores como el propio Google. La cuestión era determinar dónde estaba el límite: qué se entiende por «actividad principal», «labor activa» y, sobre todo (por ser uno de los argumentos esgrimidos por la industria en los tribunales), «neutralidad».

En el actual anteproyecto (este sí, oficial, aunque no definitivo) la cuestión se recoge al abordar la función de salvaguarda de la Comisión de Propiedad Intelectual en el entorno digital. Así, se desarrolla el llamado «procedimiento de restablecimiento de la legalidad”, que amplía la capacidad de actuación de la Comisión contra dos tipos de intermediarios:

• Los que vulneren directamente derechos de propiedad intelectual “de forma significativa” (en función del número de obras y prestaciones protegidas y del modelo de negocio).
• Los que, sin cumplir los requisitos anteriores o sin tener con España «vínculos suficientes», posean un alto nivel de audiencia, tengan como principal actividad facilitar el acceso a obras, ofrezcan herramientas de localización de obras ilícitamente de forma activa y no neutral, realicen una actividad que vaya más allá de la mera intermediación técnica y actúen con ánimo de lucro o con riesgo de causar daño patrimonial.

Como vemos, si bien la primera parte parece de más difícil aplicación dados los términos tan genéricos que emplea, la segunda sí deja ver más claramente quién está en el punto de mira de su aplicación.

Cabe decir que, en contra de lo esperado, se ha tipificado la acción de enlazar como una actuación merecedora de sanción por considerar que, por sí misma, sirve para vulnerar los derechos de propiedad intelectual. Se trata, sin duda alguna, de un arma poderosa para luchar contra estas páginas… pero esta forma de regulación (que no considera a los enlaces una forma de comunicación pública) puede generar problemas, por ejemplo, desde el punto de vista de las responsabilidades civiles o penales aplicables a los infractores. Y ello sin mencionar la más que probable proliferación de sitios web que, no siendo principalmente páginas de enlaces, permitirán alcanzar similares resultados. Habremos de estar pendientes, además, de si van a llevarse a cabo cambios en otras leyes que son de aplicación indirecta al asunto y que, de no hacerse, podrían entrar en conflicto con el nuevo articulado (por ejemplo éste).

Por otro lado, el texto propuesto prevé medidas contundentes contra servicios ubicados fuera de España, así como contra los intermediarios técnicos y las fuentes de financiación de los sitios web españoles que sean hallados infractores. Atendiendo a las medidas que pueden adoptarse respecto a ellos, no parece que pueda exigirse a una página extranjera la interrupción en la prestación de su servicio a nivel global ni la retirada de contenidos (asunto Yahoo! vs. Licra). Cabría únicamente exigir la implantación de medidas tecnológicas que impidieran a cualquier usuario con IP española acceder a la página, con las dificultades que desde el punto de vista técnico supondría la aplicación de este tipo de medidas, por otra parte fácilmente evitables.

Finalmente, y pese a la urgencia de la cuestión, cabe preguntarse si, dada la intención de armonización internacional (especialemente a nivel europeo) que impregna muchos otros artículos del texto de propiedad intelectual (límites, duración…), no habría sido mejor haber esperado a la existencia de un consenso de cara a regular la materia. Quizás sería conveniente replantearse la forma en que se ha hecho, y esperar a oir qué tienen que decir otros países, desde su experiencia, al respecto. ¿No les parece?

Las despensas, como el Derecho, deben renovarse con el tiempo para no resultar inservibles. De este modo, hay alimentos dentro que, por su composición, tienen duración en el tiempo casi ilimitada, si se les conserva bien y no se les maltrata. Así la sal, las conservas, la pasta… En este grupo, si se me acepta el paralelismo, estarían las leyes que protegen derechos fundamentales: la vida y a la libertad, por ejemplo, aspectos inmutables del ser humano (o que así deberían serlo). Pero existen otras leyes con las que completar la despensa de la Justicia para que esté bién abastecida. Leyes que, como los yogures o la fruta fresca, deben ser renovadas de cuando en cuando para que sigan siendo útiles y saludables.

Hoy nos ocupamos de una de estas últimas, nuestra Ley de Propiedad Intelectual (LPI), que lleva en la despensa desde 1996 y, a pesar de algunos lavados de cara, hace tiempo que desprende cierto aroma que nos pide que vayamos al súper.

Como la necesidad de reforma de esta Ley daría para mucho más que un post, empezaré por un enigma que me lleva intrigando un tiempo, por tratarse de un tema casi sobrenatural: la distribución de contenidos online. Históricamente, desde que Gutenberg inventó la imprenta, en lo que respecta a los derechos de explotación, conceptos como el agotamiento del derecho, o los límites a las copias que se permitía realizar y publicar a un determinado editor, eran fácilmente demostrables. Bastaba con contar el número de ejemplares impresos, por así decirlo.

Para este tipo de mercado, nuestra LPI especificaba conceptos como la edición y la publicación, que tenían como común denominador la necesidad de un soporte tangible, ya fuera un libro, un CD o un DVD. Y para este tipo de situaciones se crearon los contratos de distribución, con limitaciones, por ejemplo, a edición, publicación, uso…

Pero el auge de las nuevas tecnologías ha traído consigo un modelo de distribución de obras que ya no necesita de papel o soporte alguno. Y que, de hecho, jurídicamente ni siquiera encaja en el concepto de «distribución«, pues obras ya no se tocan, no pueden contarse, ni se huele el papel o se siente la tinta. Y lo que se distribuye, publica, edita.. es tan etéreo que la prematuramente caduca LPI no estaba preparada para eso.

Consciente de esta realidad, el legislador ha utilizado el art. 20 de la LPI (derecho de comunicación pública) para trasladar lo que tratados como el de la OMPI de 1996 sobre Interpretaciones o Ejecuciones y Fonogramas, o Directivas como la 2001/29/CE, denominaban “puesta a disposición”. Con Internet todavía en pañales, el mundo jurídico, tan dado a reutilizar, decidió que donde decía “digo” podía decir “diego online”… y así lo hicimos. Et voilá, tenemos los contratos de comunicación pública online, los seguimos amparando por la LPI y aquí no ha pasado nada.

Pero esta es una solución parcial y, a mi entender, bastante pobre. En especial, cuando queremos ir más allá del mero acceso a esos contenidos. He aquí un ejemplo: cada vez es más habitual, en especial gracias al auge del cloud computing, que haya desarrolladores que alcancen acuerdos con «distribuidores» locales en terceros países. Acuerdos que regulan aspectos como la posibilidad de conceder permisos a nuevos usuarios, de bloquear o desbloquear distintas funcionalidades en función del precio pagado por éstos, de adaptar la estética al «look&feel» del cliente… y en los que este «distribuidor» encuenta un difícil encaje legal. Ni siquiera a través de la figura del licenciatario.

Y aquí, en mitad de nuestra despensa y cabreado con tanta incongruencia, se nos aparece el fantasma de Gutenberg. Si por todas partes se está resaltando el imparable avance de la distribución de contenidos online, ¿no viene siendo ya hora de que tengamos amparo legal en el que basar los contratos que regulen esta acividad? ¿no viene siendo hora ya de renovar la despensa y sacar fuera los fantasmas?

Como decía al principio, hablaremos más en otra ocasión de otros motivos (y son muchos) por los que resulta urgentemente necesaria una vuelta de tuerca a la legislación española de propiedad intelectual. Por hoy, ya tenemos este. Vayan apuntando a la lista de la compra.

Artículo publicado por Marcos Judel en APEP.

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Escribo esta entrada a «petición popular», tras el pequeño revuelo que se montó hace unas semanas en mi cuenta de Twitter al informar que nos habían notificado el archivo de un procedimiento de la Ley Sinde… o «de salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual«, que es como se llama oficialmente este polémico instrumento administrativo. Y digo revuelo, porque fueron muchos los compañeros que me pidieron que les enviase una copia de la resolución o que la publicase, dada la novedad del procedimiento… y que la Sección Segunda de la Comisión de Propiedad Intelectual no es el órgano más transparente de la Administración, precisamente. Pues bien, estas líneas buscan precisamente ese objetivo: compartir la resolución y dar unas pinceladas sobre su contenido. Por supuesto, ¡cualquier aportación, vía comentarios, es más que bienvenida!

Lo primero que debo decir es que hemos disociado a fondo la resolución: ni fechas, ni identidad de las partes ni direcciones de ningún tipo. Y ello a pesar de que apenas contenía datos de personas físicas: permítanme pecar de prudente. Para facilitar la comprensión, que se hacía un tanto complicada, hemos sustituido la identidad de las partes por las expresiones [WEB DE ENLACES], [MEGASERVIDOR] y [HOSTING], los tres sujetos participantes en este procedimiento, aparte de la [ENTIDAD DE GESTIÓN] denunciante.

Si algo llama la atención de la resolución es que el procedimiento no se dirige contra la [WEB DE ENLACES], a pesar de que la denuncia había sido planteada contra ella. La Sección Segunda da un giro en la instrucción y sitúa la responsabilidad de la posible infracción en el [MEGASERVIDOR], una entidad ubicada fuera de la Unión Europea; a la vez que califica la actuación de la [WEB DE ENLACES] como de mero intermediario, de los del artículo 17 de la LSSI. ¿El motivo? Lo ignoro, pero quiero creer que detrás de esta poco ortodoxa decisión están las múltiples sentencias que, en nuestro país, han sostenido que un mero enlace no infringe la Ley de Propiedad Intelectual.

Como consecuencia de lo anterior, la Sección Segunda evita valorar la legalidad de los enlaces. Textualmente, la resolución, en su página 8, dice lo siguiente:

«…Tercero, no resulta objeto de este procedimiento la determinación de responsabilidad por parte del titular de la página [WEB DE ENLACES] por sus actividades de enlace, sino que es parte interesada del mismo meramente en su condición de prestador de servicios de intermediación…»

Se preguntarán: ¿qué interés tiene eximir de responsabilidad a la [WEB DE ENLACES]? Simple: si se encuentra responsable al [MEGASERVIDOR] de una infracción, y se notifica este hecho fehacientemente al sitio web, éste pasa a tener conocimiento efectivo de la ilegalidad del contenido enlazado, y por tanto una «obligación de actuación diligente para suprimir o inutilizar los enlaces correspondientes». Ingenioso, ¿verdad?

Por lo demás, el procedimiento no tiene mucha ciencia: se archivó porque el [MEGASERVIDOR] decidió voluntariamente eliminar los archivos que, supuestamente, vulneraban derechos de propiedad intelectual de terceros. Algo que, como saben, propicia que se de por finalizado el expediente «sin más trámite«. No esperen, por tanto, grandes disquisiciones jurídicas en el texto del documento, que no tiene más valor que la de servir de simple ejemplo de resolución de la Ley Sinde. En todo caso, aquí lo tienen, ¡disfrútenlo!:

Una pequeña tienda de Llanes, Asturias (por buscar un emplazamiento precioso como suculento ejemplo para esta historia), en la que se venden quesos. Esta tienda recibe, un día, una comunicación de apertura de expediente sancionador por irregularidades e incumplimientos en su página web. Hasta aquí, es una historia que nos puede parecer normal, pero… el remitente de la comunicación, y del expediente (es decir, quién al final puede sancionar con una multa) es… ¡un órgano de otra Comunidad Autónoma! (Andaluza, Vasca, Castellana, Madrileña… elijan la que quieran).

La pregunta típica ante esto suele ser ¿pero cómo me va a iniciar un expediente sancionador la Comunidad Andaluza si yo soy una tiendecita que únicamente vende quesos en Llanes? Pues es posible porque nuestra pequeña tiendecita resulta tener una web en la que ofrece comprar sus quesos por Internet.

Como sabemos, cualquier negocio online realizado por prestadores establecidos en España ha de cumplir determinadas normas y requisitos mínimos, acorde a la legislación vigente (especialmente en lo que respecta a la Ley 34/2002, de Servicios de la Sociedad de la Información, o LSSI).

Desde diciembre de 2007, la reforma de la LSSI, (la que fue denominada Ley de impulso a las sociedades de la información) nos ha llevado de un escenario en el que la potestad sancionadora por incumplimientos o cumplimientos defectuosos correspondía a la Administración General del Estado, a otro en el que también cualquier Comunidad Autónoma puede arrogarse tal potestad.

Aunque en ninguna ocasión se haya llegado a vender fuera de Llanes, la legislación de defensa a consumidores y usuarios otorga potestad sancionadora al órgano correspondiente de consumo de las Comunidades Autónomas donde se realiza la venta… y se entiende (vía LSSI) que la venta se realiza en el lugar de residencia del comprador. Ergo…

Para no ser excesivamente técnico, ¿qué significa esto? Pues que, independientemente de que una tienda online venda efectivamente sus servicios o productos en una o varias comunidades autónomas, cualquiera de ellas (además de la Administración Central) puede incoar un expediente sancionador en caso de que detecte cualquier irregularidad.

Últimamente (aunque, como decimos, esto es así desde 2007) parece haber saltado una alarma de “afán recaudatorio de las administraciones”. Se oyen cosas como que “han encontrado un filón en el pequeño empresario”, o que “esto va a ser una pelea entre las comunidades autónomas a ver quién sanciona más al de al lado”, etc. etc.

Si bien todos esos argumentos pueden tener un trasfondo de verdad (en el que no vamos a entrar), la cruda realidad es que el escenario no ha cambiado tanto.

Puede parecernos más o menos oportuna esta expansión de la potestad sancionadora, pero también es cierto que durante mucho, mucho tiempo, se ha venido haciendo la vista gorda a un incumplimiento bastante generalizado en el mundo online: información no suministrada, incumplimientos en materia de devoluciones, imposibilidad de identificación del titular de la web, envío de comunicaciones comerciales no deseadas (spam), condiciones de contratación abusivas…

Hasta ahora, esta dejadez en la exigencia de tales obligaciones se venía entendiendo como normal, pero, obviamente, cuando el hambre aprieta en forma de recortes, este “filón” de posibles sancionables, antes o después, no va a dejarse pasar. Seamos sinceros: las obligaciones son las mismas que antes. Y por más que ahora existan más órganos con potestad sancionadora, no pueden sancionarnos dos veces por el mismo incumplimiento.

El problema viene cuando el empresario, por mero desconocimiento, o aconsejado por asesores o amigos del trapicheo, juega al escondite con la Administración.

Cierto es que anteriormente este “falso juego del escondite” podía parecer ventajoso para algunos. Ante las decenas de miles de jugadores escondiéndose, únicamente unos pocos ojos buscaban. Es decir, la Administración se demostraba incapaz de encontrar y sancionar a todos los que incumplían las normas.

Pero, ¿qué pasa si de pronto metemos a más jugadores del lado de la Administración? ¿Que ocurre si juegan 17 más? ¿Y si, además, los fondos de estos 17 se ven muy reducidos por la crisis y tienen un fuerte estímulo para encontrar a los escondidos? Pues que los buscadores se motivan, las tornas del juego cambian y, ahora, a algunos no les apetece tanto jugar… porque el riesgo de que les pillen se ha multiplicado.

Esconderse para que nos pillen no ha sido nunca una buena idea: primero, porque como decimos nos pueden pillar (ahora más que antes), y segundo, porque si estás escondido para unos también lo estás para otros. Y normalmente tu negocio depende de que estos otros (los clientes) te vean y conozcan. ¿Cómo llegar a ellos si permaneces entre las sombras para evitar multas? Hablo por mí, pero recuerdo que cuando me tocaba jugar al escondite de pequeño me aburría como una ostra escondiéndome… lo único divertido era correr para salvar a tus compañeros, y eso, con la Administración, no vale.

A nadie le extraña que tengamos que solicitar licencias de apertura para la tienda de quesos, ni que se deban cumplir una medidas de higiene, dar de alta al dueño de la tienda en autónomos, cumplir horarios de apertura… Pero parece que, al pasar al mundo virtual, vemos las cosas de forma diferente.

Pues, miren, en este caso no. Es exactamente lo mismo. Nuestro querido empresario únicamente tiene que hacer lo mismo que tenía que hacer antes, cumplir. Y, de este modo, y dará igual cuantos ojos estén buscando a los escondidos, a los que incumplen, porque ése no será nuestro juego.

Mientras unos se arriesgan, se ocultan y se aburren sin llegar a sus clientes, el empresario que cumple puede dedicarse a brillar, a dejarse ver, a crecer y avanzar.

Y ese, seguro, es un juego mucho más divertido.