El Margen de la Ley :: El Blog de Audens
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PSD2 y comercio electrónico

Una de las principales preocupaciones a las que se enfrenta el titular de un sitio web de comercio electrónico es el fraude con tarjetas de crédito. Según datos del Banco de España (2017), el importe anual de las operaciones fraudulentas realizadas por este canal superó los 18 millones de euros solo en nuestro país, lo que permite calibrar la magnitud del problema.

La Unión Europea decidió abordar la situación a través de la llamada Segunda Directiva sobre Servicios de Pago (más conocida como PSD2), en virtud de la cual se han introducido una serie de obligaciones de autenticación reforzada del cliente (SCA, por su acrónimo en inglés) a la hora de realizar pagos con tarjeta de crédito, que entraron en vigor el pasado 14 de septiembre. Sin embargo, el masivo desconocimiento de la norma por parte de los comerciantes y la complejidad del mercado de pagos han conducido a las autoridades a conceder a los operadores un «tiempo adicional limitado» para migrar a soluciones que cumplan con los requisitos de esta normativa. Todo indica que el Banco de España fijará esta «moratoria» en solo catorce meses: de ahí que sea fundamental que los sitios web se vayan adaptando con urgencia a esta nueva realidad.

Como decíamos, el objetivo de la Directiva es reforzar y actualizar cuestiones relativas a la seguridad de pagos online y a los derechos de los consumidores, aumentando así la protección contra fraudes en operaciones realizadas a través de Internet. Unos de los que más van a notar esta norma son los marketplaces que perciban pagos de los compradores y los entreguen a los vendedores, pues si no modifican su operativa, pueden llegar a convertirse en «proveedores de servicios de pago» y necesitar una licencia para desarrollar su actividad, con la complejidad que de ello se deriva; pero también se introducen obligaciones como la rectificación inmediata en operaciones no autorizadas adecuadamente por los usuarios, la integración de las plataformas de pago en las propias páginas de los eccommerce o la responsabilidad por operaciones no autorizadas (reduciéndose la cantidad máxima que deben soportar los usuarios / víctimas de 150 a 50 euros).

Sin embargo, el grueso de la regulación recae sobre las entidades bancarias y prestadores de servicio de gestión de pagos, como consecuencia de las obligaciones de SCA. En esencia, exige que la autorización de una determinada operación online venga condicionada a la comprobación de la identidad del usuario con al menos dos de los siguientes métodos:

  • Algo que el usuario tenga, como un teléfono móvil o una tarjeta física.
  • Algo que el usuario conozca, como una contraseña o un código PIN.
  • Algo que sea inherente al usuario, como su huella dactilar o el reconocimiento facial.

De este modo, puede afirmarse que esta Directiva trata de estandarizar los procesos de autenticación en las operaciones de pago online, estableciendo un marco común y aumentando su seguridad. No obstante, existen ciertas operaciones exentas de la doble comprobación, como pueden ser:

  • Las transacciones que no superen los 30€, siempre y cuando el importe de la última transacción autenticada sea inferior o igual a 100€ y el número de transacciones inferior o igual a cinco.
  • Los pagos periódicos o suscripciones, siempre y cuando el primer pago haya sido realizado mediante doble autenticación.

Si bien a priori puede parecer que estas cuestiones incumben únicamente a bancos o proveedores de pagos, como comentábamos se trata de una cuestión que afecta directamente a cualquier titular de un comercio electrónico, ya que en caso de fraude o falta de implantación de estas medidas, la responsabilidad recae sobre el propio titular. En consecuencia, es totalmente recomendable informarse acerca de los términos suscritos con nuestra entidad y consultar con ella el modo de realizar la implantación y de dar posterior cumplimiento a los requisitos exigidos normativamente.

¿Eso es todo? En absoluto. No queremos dejarnos en el tintero otras cuestiones que, directa o indirectamente, están relacionadas con la Directiva PSD2. Así, resulta fundamental adaptar el ecommerce a la normativa de protección de datos, que impone una serie de obligaciones al titular del sitio web, en su condición de responsable de tratamiento de los datos de sus clientes, entre otras cuestiones. Del mismo modo, es necesario cumplir con los deberes de información que la legislación de consumidores y usuarios y de sociedad de la información imponen, sin mencionar que también resulta imprescindible contar con unos buenos términos y condiciones generales de compra o contratación que establezcan unas reglas claras para la venta de productos y servicios en nuestra plataforma.

En resumen, son varias las cuestiones a tener en cuenta para dar cumplimiento a PSD2, y de entre ellas, destaca la necesidad de implantar un sistema eficaz de doble autenticación; no solo por cumplir con los estándares exigidos normativamente, sino también por tratarse de una cuestión inexcusable que tiene como objeto garantizar la integridad y seguridad de nuestro servicio. Ahora bien, sin dejar de lado el resto de obligaciones aplicables a nuestra plataforma, para evitar que la sorpresa legal nos llegue por otro cauce, y al final resulte que el incumplimiento de PSD2 no sea más que la punta del iceberg.

Un año de RGPD

Parece mentira que hayan pasado diez años desde la constitución de la Asociación Profesional Española de Privacidad (APEP). Los que participamos en su gestación recordamos con cariño el proceso de aglutinación de voluntades que desembocó en el nacimiento de una organización que, en la actualidad, representa a cerca de un millar de profesionales de la protección de datos en nuestro país. Una década después, estos profesionales han querido delegar en mí la enorme responsabilidad de presidir este gran proyecto durante los próximos tres años, junto con un equipo maravilloso que dedica su tiempo y esfuerzo a la tarea de poner en valor la profesión. A todos ellos, ¡gracias!

Si de esta larga década tuviese que destacar un momento clave, que haya marcado un antes y un después en nuestra labor, sin lugar a dudas sería la entrada en aplicación del Reglamento General de Protección de Datos, hace ya doce meses. Hoy, con un año de por medio, podemos mirar atrás con perspectiva y hacer balance de sus primeros coletazos, que recordamos con una mezcla de emociones: justo por estas fechas celebrábamos que el 25 de mayo no se había terminado el mundo, y que habíamos sobrevivido a la vorágine de su implementación; y de aquel estrés, hemos vuelto a una relativa calma… que podríamos calificar como falsa.

De entrada el RGPD trajo consigo un cúmulo de indefiniciones y un halo de inseguridad, que todavía hoy nos hacen recurrir al olvidado arte de la interpretación jurídica. Comenzó a aplicarse sin una normativa local que lo adaptase a nuestro ordenamiento, más allá de la antigua LOPD y su reglamento de desarrollo. Por diversos motivos, la nueva y esperada Ley Orgánica de Protección de Datos no llegó a tiempo: no fue hasta el 6 de diciembre de 2018 cuando se publicó la Ley Orgánica 3/2018, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (LOPDGDD), que aporta algunos criterios de extraordinaria relevancia, como la necesidad de nombrar un delegado de protección de datos (DPD), y regula el procedimiento sancionador.

También han sido muy positivas las guías de la Agencia Española de Protección de Datos y las directrices del Grupo del Artículo 29, que aportaron cierta dosis interpretativa: aún estamos lejos de lograr la deseada seguridad jurídica, pero se han dado pasos importantes, en especial en lo relativo al nombramiento de DPDs o a la realización de evaluaciones de impacto. Pero como reconoce la Comisión, este esfuerzo es todavía insuficiente: de ahí que inste a los Estados miembros a «crear un entorno predecible y evitar una carga innecesaria para las partes interesadas, sobre todo las pymes«. Quizás está alertando sobre una futura gota fría que llegará en forma de procedimientos sancionadores (atención a España, donde se ha producido un incremento de reclamaciones superior al 33%, según la última memoria de la AEPD); o sobre el previsible lío que se formará en aquellos los procedimientos transfronterizos, donde intervienen varias autoridades de control con diferentes formas de imponer o graduar sanciones… Realmente, lo de «entorno predecible» suena a pronóstico meteorológico que recomienda el uso de bufanda y paraguas, mientras recorremos nuestro camino cargando con los bártulos de la inseguridad jurídica.

Pese a ello, la Comisión Europea valora positivamente este aniversario del RGPD, si bien reconoce que la puesta en práctica de la norma es «un proceso dinámico que no se produce de la noche a la mañana«. Y es un camino demasiado largo como para ir cargando con ese peso, aunque poco a poco vayamos obteniendo mapas o guías para el intenso camino. Tendremos que esperar que el Comité Europeo de Protección de Datos unifique criterios, lo que sin duda ayudará a esclarecer muchas cuestiones. Sin embargo, pasarán años hasta poder tener nueva jurisprudencia referente al RGPD que consolide ese recorrido, y no tener que depender de pronósticos, sino de pronunciamientos sólidos.

Entretanto, será crucial reconducir a quienes no llegaron a tiempo para, al menos, asumir las partes del RGPD más claras, urgentes y perentorias; y que ahora arrastran una herencia difícil de gestionar, en especial con aquellas bases de datos que, hoy por hoy, son potencialmente inservibles. Otros todavía siguen con la idea de que esto de la protección de datos no va con ellos: esa calma inconsciente es la más peligrosa.

Pero estoy seguro que en un par de cumpleaños más podremos tener una mayor certeza para que (aunque sea de vez en cuando), poder salir chanclas y camiseta sin necesidad de preocuparnos por un corte de digestión de RGPD. ¡Por lo menos hasta que nazca su primo, el futuro Reglamento e-Privacy!

El delegado de protección de datos

Siempre he abogado por abordar el cumplimiento de la normativa de protección de datos como un elemento estratégico, ligado a la toma de decisiones dentro de la organización y enfocado a favorecer y aportar valor añadido al negocio. Un planteamiento, que además, permite cumplir dos de los principios clave del RGPD: la responsabilidad activa y la gestión de riesgos.

El pasado miércoles el Senado aprobó el proyecto de Ley Orgánica de Protección de Datos y de Garantías de los Derechos Digitales (LOPD-GDD), y con él un aspecto importante para el adecuado cumplimiento del Reglamento General de Protección de Datos (RGPD): la designación de un delegado de protección de datos (DPD o DPO por sus siglas en inglés). De acuerdo con la norma europea, sus funciones se pueden dividir en tres vertientes:

  • Informar, asesorar y supervisar el cumplimiento de las las obligaciones que impone el RGPD a su empresa.
  • Formar y concienciar a la dirección y a los empleados sobre esta materia.
  • Cooperar con la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) y actuar como punto de contacto con ella.

Gracias a nuestro legislador nacional, las ventajas de nombrar un delegado de protección de datos se incrementan notablemente, hasta el punto de servir de primer parapeto en caso de procedimiento sancionador; y es que la AEPD, en caso de recibir una denuncia de un interesado, podrá remitirla directamente al DPD para que éste trate de resolver el conflicto, evitando así abrir procedimiento sancionador. Aparte de la descarga de trabajo para la administración pública que ello supone (una jugada magistral para que sea el sector privado quien asuma parte de su trabajo), lo cierto es que es una forma fantástica de que convertir el DPD en un perfil más útil y necesario para las empresas.

Su labor, por tanto, será crucial en empresas y entidades que empleen los datos personales para generar valor; pero también delicada, pues tendrá que encajar el desarrollo del negocio con una legislación compleja, que se ve modelada continuamente por los criterios de las autoridades de control y las directrices del Comité Europeo de Protección de Datos. Como he dicho en otras ocasiones, tanto el RGPD como su entorno normativo y aplicativo son tan complejos, que aunque el DPD no fuera obligatorio, sería necesario en muchos casos.

Pero, ¿quiénes deben nombrar un delegado de protección de datos? Como ya hemos tratado en el blog en otras ocasiones, el RGPD no es precisamente claro a la hora de definir quienes están obligados a nombrar un DPD: simplemente aporta criterios, basados en la naturaleza, alcance y/o fines del tratamiento, o en conceptos indeterminados como la «observación habitual y sistemática de interesados a gran escala» dentro de las actividades principales del responsable, o el tratamiento «a gran escala de categorías especiales de datos». Ahí es nada.

En cambio, la nueva LOPD sí aporta más de claridad, pues establece que, en todo caso, determinadas actividades habrán de nombrar un DPD: por ejemplo, clínicas y centros sanitarios (pero no cuando sean profesionales  individuales); aseguradoras, financieras y bancos; centros educativos, como colegios y universidades… pero también las empresas de juego online, las agencias de publicidad y marketing (cuando leven a cabo tratamientos basados en las preferencias de los afectados o elaboren de perfiles de los mismos), las redes de afiliación, o aquellas empresas digitales -comercios electrónicos, redes sociales, proveedores de contenidos online o cualquier otra actividad en Internet- que traten habitual y sistemáticamente datos personales a gran escala.

No se puede entender hoy día casi ningún negocio sin que explote de alguna manera datos personales; y cuantos más tratamientos se hagan, más categorías o tipos de datos (identificativos, económicos, de salud, de comportamiento…) se empleen, a más personas afecten o se utilicen tecnologías cada vez más disruptivas para llevarlos a cabo, mayor necesidad de prevención y control interno se habrá de tener, y más fácil será caer situaciones de riesgo elevado de incumplimiento. Por todo ello, entiendo absolutamente necesario que quienes traten datos de carácter personal, cuenten con expertos en privacidad en su día a día. Así, bien sea como delegado de protección de datos, o como abogado o asesor externo, se debe contar con profesionales cualificados y especializados, especialmente habida cuenta del riesgo que puede suponer no hacer las cosas bien y sus consecuencias. Y a partir de ahora, con la nueva LOPD, ya se acabaron las excusas.

Toca volver a revisar la obligatoriedad o necesidad de contar con estos perfiles y abanderar el cumplimiento de la protección de datos como un valor añadido, una confianza para unos interesados, clientes y usuarios, cada vez más conocedores de sus derechos y más preocupados por hacerlos valer frente a las intromisiones en su esfera personal, que detectan y denuncian con cada vez más frecuencia.

Keyword: marca registrada

Ayer me saltó a los ojos un titular de un periódico digital: «El «humillante» truco de Vodafone para robarle clientes a la ‘low cost’ de Telefónica». Nada como una frase con gancho para leerte toda la noticia, que narraba que Vodafone utilizaba como palabras clave o keywords de Google Adwords «O2 fibra» y «O2online»; todo ello, aderezado con un tweet de un ejecutivo de Telefónica que criticaba de forma bastante vehemente esta estrategia.

Dejando a un margen consideraciones éticas o morales, y sin ánimo de defender al operador británico, hemos de decir que esta práctica puede ser legal conforme a la vigente normativa de marcas… siempre que se cumplan una serie de condiciones.

Pongamos un poco de contexto: la marca registrada «O2» es titularidad de una de las empresas de Grupo Telefónica. El registro de una marca confiere a su titular el derecho exclusivo a usarla en el tráfico económico, y a prohibir, en particular, utilizar la marca en redes de comunicación telemáticas (como Internet) y como nombre de dominio. En este escenario, emplear una marca registrada por un competidor como keyword es, en principio, un uso en Internet, que podría considerarse ilícito.

Partiendo de esa base, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) establece que los derechos exclusivos otorgados por el registro de una marca se conceden para garantizar que pueda cumplir las funciones que le son propias, y más en concreto:

  • Para diferenciar los productos y servicios de una empresa de los de las demás (función de diferenciación).
  • Para identificar el origen comercial de un producto o servicio (función de indicación del origen).
  • Para informar de la calidad, naturaleza y características de un producto o servicio (función de garantía).
  • Para fomentar la venta del producto o la prestación del servicio asociado a la marca (función publicitaria).

Según el tribunal, cuando utilizamos términos idénticos a marcas registradas como palabra clave publicitaria en una determinada búsqueda, empleando herramientas como AdWords, podemos afectar a dos de estas funciones: la de indicación del origen y la publicitaria. Veamos hasta qué punto:

  • En lo relativo a la indicación del origen, el TJUE entiende que no se verá menoscabada si un internauta, normalmente informado y razonablemente atento, es capaz de determinar que el anunciante es una empresa tercera, no vinculada al titular de la marca. Para ello, tanto el título, la URL y la descripción del anuncio, como la página web a la que conduzca, deben dejar claro que estamos ante empresas diferentes.
  • En lo que respecta a la función publicitaria, defiende que «cuando el internauta introduce el nombre de una marca como término de búsqueda, la página de inicio del sitio promocional del titular aparece en la lista de resultados naturales, normalmente en uno de los primeros lugares»; y que, por tanto, el uso de la keyword no impide la localización ni el acceso a la web del titular de la marca, por lo que tampoco se menoscaba su función publicitaria.

Aunque utilizar marcas de competidores como keywords publicitarias en buscadores pueda parecernos poco elegante, lo cierto es que podemos calificarlo como legal, siempre que se cumplan los criterios arriba mencionados. Y de hecho, aunque parezca sorprendente, el TJUE entiende que esta práctica puede suponer una expresión de una competencia sana y leal en Internet y, que por lo tanto, se realiza con «justa causa» en el sentido de los -entonces vigentes- artículos 5.2 de la Directiva 89/104/CEE y 9.1.c) del Reglamento (CE) 40/94.

En el caso que nos ocupa, el enlace de O2 ocupaba el primer lugar en los resultados naturales, mientras que el contenido de la publicidad dejaba bastante claro que el anunciante era Vodafone, empresa abiertamente competidora de la filial de Telefónica. Dadas las circunstancias, coincidirán conmigo en que la multinacional española tendría pocas posibilidades si decidiese llevar este asunto a los tribunales, ¿verdad?

Resuelta la anterior cuestión en relación a la publicidad en buscadores (SEM), es posible que algún aficionado al SEO se pregunte si sería legal aprovechar los metadatos de una web para incorporar marcas registradas de competidores como keywords, y así mejorar el posicionamiento natural. Además de contraproducentes (pues son penalizadas por los algoritmos), este tipo de prácticas nos pueden meter en un problema: son varias las resoluciones judiciales que han declarado ilegal el metatagging, entre otros motivos, por atraer la atención del público de forma parasitaria, alterar los resultados naturales de los buscadores y menoscabar las funciones publicitaria y de garantía de la marca. Por tanto, ¡no se la jueguen con los metadatos!

El fin del geo-blocking

El 2018 está siendo un año “movidito” en Europa respecto a la normativa que afecta a Internet: además de iniciarse la aplicación del Reglamento General de Protección de Datos, continúa la tramitación del futuro Reglamento de Privacidad Electrónica (ePrivacy), y desde el pasado mes de marzo está en vigor el conocido como “Reglamento Geo-blocking”, en el que nos centraremos en este post.

Con geo-blocking, o bloqueo geográfico, nos referimos a las prácticas utilizadas por los comerciantes online para limitar el acceso a sus productos o servicios por parte de usuarios que intenten realizar compras desde otro Estado. Desde la perspectiva de la Unión Europea, este tipo de conductas resultan contraproducentes para el desarrollo del mercado interior, pues suponen una serie de barreras geográficas que, en el entorno online, a muchos nos parecen un sinsentido.

Siendo una de las prioridades de la Unión Europea la estrategia de Mercado Único Digital, la regulación de estas prácticas directamente desde sede europea tiene toda la lógica. Así nace el Reglamento (UE) 2018/302, que comenzará a aplicarse, sin necesidad de transposición, a partir del próximo 3 de diciembre, con el objetivo de derribar barreras en el mercado online, especialmente cuando segreguen a los usuarios según su localización o nacionalidad dentro del espacio europeo. Se pretende, así, estimular la competencia entre empresas y favorecer una mejora en condiciones y precios que redunde en los consumidores.

Pero, ¿cómo afecta esta normativa a los ecommerce? En primer lugar, es importante aclarar que el Reglamento obliga a las tiendas online a no “discriminar” a los usuarios por no acceder desde el Estado donde el comerciante desarrolle su actividad. Por tanto, queda prohibido (a salvo de algunas excepciones) derivar automáticamente al usuario a una web específicamente diseñada para su país de procedencia –salvo con su consentimiento– y rechazar pagos con tarjeta de crédito, débito o transferencia bancaria solo porque provengan de otro Estado. Tampoco podrán aplicarse condiciones generales de acceso diferentes a productos o servicios por motivo de la procedencia del cliente, de modo que podamos:

  • adquirir un producto, y recibirlo en cualquiera de los Estados previstos en la web, o donde negocien las partes;
  • contratar un servicio que se preste online (por ejemplo, basado en cloud computing) sin que se nos apliquen condiciones distintas a los clientes que accedan desde el Estado del comerciante;
  • contratar un servicio que se preste físicamente en el Estado del comerciante (por ejemplo, un coche de alquiler) beneficiándonos de las mismas condiciones que los consumidores de dicho Estado.

Ahora bien, ello no ha de llevarnos a error, y es que este Reglamento no obliga a las tiendas online a realizar entregas en todos los Estados miembros, ni a ofrecer diferentes versiones en todos los idiomas de la UE, ni a dar servicio a todos los consumidores de la Unión. De hecho, determinados productos y servicios, debido a su especial naturaleza, no se verán afectados por la prohibición de bloqueo geográfico, al menos por ahora: hablamos, por ejemplo, de los servicios financieros o del contenido protegido por derechos de autor.

El propio Reglamento establece una suerte de exclusión en cuanto a su aplicación para las obras protegidas por derechos de autor, u otras prestaciones protegidas, que estén disponibles sólo en formato digital. Según el artículo 4, cuando se trate de servicios consistentes en la puesta a disposición de prestaciones protegidas por derechos de autor (por ejemplo, un ebook), no aplica la prohibición de establecer condiciones generales de acceso distintas, debido al carácter de territorialidad de los derechos que protegen dicho contenido. Sin embargo, seguirán siendo aplicables la prohibición de limitar el acceso a la interfaz original, sin restricciones por motivos de procedencia geográfica; y la prohibición de restringir los métodos de pago por pertenecer a otro Estado miembro.

En definitiva, lo que pretende la regulación del geo-blocking es eliminar la discriminación injustificada por procedencia geográfica del cliente, concretando lo que ya preveía la Directiva 2006/123/CE, relativa a los servicios en el mercado interior. Por tanto, lo único que tendrán que hacer los comerciantes es adaptar sus plataformas para eliminar barreras geográficas, y asegurarse de contar con unas condiciones de compra bien redactadas, especialmente en cuanto a las entregas. Bien enfocada, esta nueva regulación puede incluso representar una oportunidad de negocio.

Por lo demás, la propia norma prevé un plazo máximo de dos años para que la Comisión presente un informe evaluando su aplicación e impacto, y analizando si conviene extender sus efectos a las prestaciones protegidas por derechos de autor. Como suele ocurrir en el entorno online, ¡no nos acomodemos demasiado!