El Margen de la Ley :: El Blog de Audens
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¡Buen viaje (combinado)!

Se acercan las vacaciones y, un año más, Internet es nuestra mejor aliada para encontrar la escapada de rigor. Entramos en nuestra web favorita y compramos un pack que incluye el billete de AVE, el hotel y una excursión en catamarán que nos han ofertado. Lo más probable es que, sin saberlo, hayamos contratado un viaje combinado, una categoría legal que ofrece múltiples ventajas a los consumidores, pero que trae de cabeza a los titulares de las webs de reservas.

Frecuentemente tendemos a pensar que, cuando actuamos como intermediarios en Internet e incluimos las suficientes cláusulas de exclusión de responsabilidad, a cual más original, podemos descansar tranquilos, que nadie nos va a reclamar nada. Nada más lejos de la realidad en el caso de los viajes combinados.

Por viaje combinado se entiende, según la normativa de consumidores y usuarios, el viaje que incluya, al menos, dos de estos elementos:

  • transporte
  • alojamiento
  • otros servicios turísticos (excluyendo los accesorios a alguno de los anteriores, como el desayuno en un hotel)

Ello, cuando la actividad sobrepase las 24 horas o incluya una noche de estancia, y se oferte con un precio global. Ejemplo típico donde los haya es el viaje a Disneyland que incluye vuelo, hotel y entradas al parque.

La contratación de viajes combinados cuentan con una regulación específica que se aplica incluso cuando la compra se realiza a través de Internet. La principal diferencia con la contratación de cualquier servicio turístico “sencillo”, o que no constituya un viaje combinado, es fundamentalmente que se amplía el abanico de responsables frente a los consumidores, que disfrutan así de una mayor protección, al poder dirigirse contra más personas en caso de daño o perjuicio.

Como decíamos al principio, cuando quien ofrece un servicio en Internet no es el prestador del mismo sino un intermediario, éste tiende a declinar cualquier responsabilidad relacionada con su efectiva y correcta prestación. De esta forma, lo normal es que si, por ejemplo, un consumidor quiere plantear algún tipo de reclamación contra un hotel que reservó a través de una página web, se pueda dirigir contra el hotel pero no contra el intermediario titular de la página a través de la que se realizó la reserva.

El proceso de contratación de viajes combinados, incluso a través de Internet, no se regula de la misma manera, como veremos. Antes, deberá diferenciarse entre los organizadores (que organizan el viaje combinado), y los detallistas (que lo comercializan u ofrecen). En este sentido, cabría incluir en la categoría de detallista al titular de una web en Internet quien, sin prestar directamente servicios turísticos, permite la reserva de viajes combinados.

Pues bien, la norma impone no sólo a los organizadores, sino también a los detallistas, configurarse como agencia de viajes conforme a la normativa autonómica que les sea de aplicación, con todas las obligaciones que ello conlleva (obtención de licencias y permisos, contratación de seguros, etc.); pero es que, además, los detallistas, sin ser organizadores, asumen casi las mismas responsabilidades que éstos frente a los consumidores.

Por ejemplo, cuando el organizador de un viaje combinado no pudiera prestar el servicio tal y como fue contratado, no sólo el organizador, sino también el detallista, deberán buscar las soluciones adecuadas para compensar a los consumidores. Igualmente, si ante un viaje cancelado se debe indemnizar al consumidor conforme a la legislación aplicable, éste podrá reclamar tanto al organizador como al detallista, indistintamente.

Como nuestra intención no es asustar a nadie, es importante aclarar que, aunque el consumidor puede ir contra el organizador o contra el detallista (pues su responsabilidad es solidaria), aquél contra quien se hubiera dirigido podrá luego repetir contra los demás, a efectos de repartir la cuantía de las indemnizaciones en función de la culpabilidad de cada uno en el perjuicio causado al consumidor.

Por otro lado, actuando el detallista a través de Internet, además de las consideraciones que cualquier prestador de servicios de la sociedad de la información debe tener en cuenta, deberá dar cumplimiento a las obligaciones en cuanto a información y ejercicio de los derechos de los consumidores que resultan aplicables en relación a la oferta de viajes combinados. Por ejemplo, se habrá de ofrecer información sobre los seguros opcionales o, si el viaje incluye vuelos, deberán indicarse oportunamente las escalas.

En conclusión, la intermediación en la contratación de viajes combinados a través de Internet no es una cuestión sencilla y tiene más implicaciones de lo que, a primera vista, parece. Por ello, a la hora de montar una plataforma de reservas es importante, sobre todo al principio, valorar el desembolso y el riesgo que supone ofrecer viajes combinados en Internet.

Un nuevo Código Penal más tecnológico

Proporcionalidad y datos personales

Una de las vertientes que más me fascinan de trabajar con derechos fundamentales es la regla de la ponderación, que permite encontrar soluciones a aquellos casos en los que chocan varios principios constitucionales. Es, posiblemente, el ámbito donde los abogados logramos sentirnos más creativos, rompiendo los corsés a los que la rigidez de la norma nos tiene acostumbrados. Y también es, probablemente, una de las grandes olvidadas en el ejercicio diario de derechos tan tasados como la protección de datos personales.

La pasada semana tuve el honor de participar como ponente en el III Congreso Nacional de Privacidad, organizado con gran éxito por APEP, a quienes aprovecho para agradecer nuevamente su amable invitación. Nuestra labor era debatir sobre el desarrollo de la privacidad en España y, con el permiso de Paula Ortiz y de Lorenzo Cotino (que estuvieron fantásticos), aprovechamos para hablar de esta regla y de la importancia del principio de proporcionalidad en el tratamiento de datos.

Como es sabido, la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional entiende la proporcionalidad desde tres puntos de vista: idoneidad (la medida es susceptible de alcanzar el objetivo propuesto), necesidad (no existe otra medida más moderada para la consecución del propósito con igual eficacia), y ponderación o equilibrio (de ella se derivan más beneficios que perjuicios para otros bienes o valores en conflicto). Esta aproximación debe ser, en mi opinión, el eje de todo análisis de legalidad a la hora de tratar datos de carácter personal; y así debía considerarlo el legislador al configurarla como el primero de los límites fijados en la Ley Orgánica de Protección de Datos:

«Los datos de carácter personal sólo se podrán recoger para su tratamiento, así como someterlos a dicho tratamiento, cuando sean adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con el ámbito y las finalidades determinadas, explícitas y legítimas para las que se hayan obtenido.»

Llevada a la práctica, esta regla genera una repercusión tremenda sobre la utilización de información personal: para tratar datos no basta el consentimiento del usuario, ni tampoco una habilitación legal. Si nos excedemos, ese simple error puede hacer que nos enfrentemos a una sanción grave por parte de la Agencia Española de Protección de Datos, aunque nos hayamos preocupado de redactar una larga política de privacidad que, por supuesto (faltaría más), todos los visitantes de nuestro sitio web hayan leído, comprendido y aceptado.

En una época en la que consideramos el análisis de datos como el nuevo maná, la tensión entre este principio y el legítimo interés de las empresas por maximizar sus resultados es inmensa. Y nuestro trabajo consiste, en esencia, en ayudarles a buscar soluciones que den respuesta a sus necesidades.

En algunos casos (los menos), la propia norma nos allana el camino: artículos como el 2.2 y el 2.3 del Reglamento de la LOPD sirven de ejemplo, permitiendo tratar determinados datos de autónomos y trabajadores dentro de un ámbito estrictamente profesional. Pero en otros, no queda más remedio que esforzanos en encontrar el equilibrio. Y, para ello, no nos podemos quedar en la pregunta típica de: ¿qué datos tratas? Se hace vital ir más allá: ¿con qué medios? ¿Durante cuánto tiempo? ¿Para qué finalidades? ¿Generando qué consecuencias al usuario? ¿Ofreciéndole qué herramientas para que pueda controlar sus datos?

Partiendo de esta reflexión, llegar a la conclusión que les quería transmitir con este post (y que tratamos de exponer en el Congreso) se hace más sencillo: creo firmemente que la proporcionalidad debe analizarse no sólo desde el punto de vista cuantitativo (volumen de información tratado), sino también, y especialemnte, desde el cualitativo. Lo contrario nos llevaría a defenestrar tecnologías como el big data, y me resisto a pensar que la intención del legislador al regular los tratamientos de datos es poner trabas a los avances tecnológicos.

Llevar a cabo un análisis de proporcionalidad no es complicado; implementarlo, tampoco, pero puede ser costoso si se pretende realizarlo una vez que un proyecto está en fase de producción. Abordarlo en su etapa de desarrollo es mucho más recomendable, como recuerda la AEPD en su Guía para la evaluación de impacto sobre los datos personales, que les recomiendo. Y permite crecer mucho más tranquilo. ¡Ténganlo en cuenta!

¿Es equiparable el fingerprinting a las cookies?

Gamers y Youtubers: la guía legal

  • “Mamá, quiero ser youtuber”
  • ¿Lo qué?
  • Que sí, que el Rubius tiene diez millones de seguidores y es muchimillonario, y los dioses le veneran.
  • Vale, pero ve con cuidado y abrígate.

De acuerdo, igual esta conversación con tu madre no ha acabado así (sino más bien con un, “vete a estudiar que todavía la tenemos”) y puede que todas las cifras sobre la maravillosa vida de los youtubers no sean ciertas (algunas sí, como los 10 millones de seguidores de Rubén Doblas, alias elRubiusOMG, pero no todas, algo de eso desmiente) pero no cabe duda que la vocación a dedicar tiempo y esfuerzo a la creación de contenidos para compartirlos en un canal de Youtube y sacar rendimiento económico al asunto es algo que está en auge de forma exponencial en los últimos tiempos.

Es evidente que un gran porcentaje de los creadores de contenidos para Youtube no son mayores de edad. Jóvenes con mucha ilusión (en ocasiones, incluso con talento) que se lanzan a grabar vídeos en los que analizan juegos, cuentan su vida, monologuean un rato sobre lo fantástico que es un grupo de gemelos cantarines o, simplemente, dejan fluir su verborrea particular, ponen caras absurdas y tratan de arrancar una sonrisa. Aunque Boyero no entienda su arte, y «flipe».

Para aliviar algo la preocupación materna de los youtubers más jóvenes, y dar una pequeña luz a los que no lo son tanto, os apunto algunos consejos legales importantes a tener en cuenta si os lanzáis a la caza y captura de followers, likes, fans y RT varios:

Si no es tuyo, no lo toques

Vale, eres el mejor jugado a ese videojuego o esa película es la octava maravilla, pero eso no te derecho a subirla a internet.

Usar imágenes, música y videos que no has hecho tú, no siempre esta permitido. Es más, por norma general no lo está, y sus autores o los titulares de los derechos (sean grandes productoras, personas “normales”, cantantes famosos, distribuidoras de videojuegos o cadenas de televisión) tienen el derecho a impedir que los uses. Algo de eso habrás visto cuando al intentar subir un vídeo que incluye una canción, te lo borran o te lo dejan sin sonido.

Las obras tienen derechos, y sólo puedes utilizarlas si te lo permite su autor. Y algo parecido ocurre con los personajes.

Un ejemplo es el caso de los “fan art”: el hecho de que seas fan de Naruto no quiere decir que puedas hacer cortos de animación en los que salga besándose con Goku (¿de verdad quieres hacerlo?). Otra cosa es que, basándote en el universo creado por un autor (por ejemplo el mundo de magos de Fairy Tail o de Harry Potter) crees personajes o historias nuevas. Pero ojo, han de ser completamente nuevas: si utilizas en algún momento partes propias de la obra original (nombres, escenarios…) volvemos a incurrir en riesgo de vulnerar derechos de terceros.

El motivo de que muchos videos, dibujos etc., incluyan ese contenido “y no pase nada” es, o bien porque los autores hacen la vista gorda (lo permiten, o más bien no lo impiden) porque entienden que les da visibilidad, o porque quien los ha utilizado tiene permiso para ello (youtubers y gamers “profesionales” suelen tener acuerdos con los creadores para hacer los vídeos, lo que les permite usarlos).

En resumen: si no estas seguro de si tienes derecho a usar un contenido… no lo uses.

No todo está permitido

Sí, Internet es libre. Eres joven y rebelde y, sí, ese cantante merece todo tu amor/desprecio. Ok, nada que alegar. Pero hay cosas que no se pueden hacer, ni en Internet.  Aunque la libertad de expresión es un derecho fundamental, es preciso recordar una regla básica: si no puedes hacerlo en la calle, tampoco puedes en la Red.

Es decir, no insultes, no te desnudes, no grabes a la gente sin permiso, no amenaces, no hostigues o acoses a los que piensen diferente a ti. Cuida tu vocabulario y tus expresiones, porque eres responsable de lo que dices y haces, y no eres tan ilocalizable como piensas.

Incitar al odio o dirigirte a otros usuarios (¡personas!) con comentarios racistas, xenofobos, o que inciten al odio no siempre es “trolear”, puede ser delito. Esto no son Las Vegas: lo que pasa en Internet no se queda en Internet. Te sigue a casa y supone consecuencias aún mayores que si lo hicieras en el patio de tu casa: te ven, potencialmente, millones de personas, incluidos niños, y es necesario tener cuidado.

El dinero no es gratis

¿Has tenido éxito? ¿Empiezan a crecer los visitantes? ¿Algo de dinero de la publicidad? ¿Una marca quiere que la menciones? Ese dinero tiene, también, responsabilidades, y debes ser consciente de ellas. Hablamos de impuestos y de, a partir de una determinada habitualidad, la necesidad de regularizar tu situación. Darte de alta como autónomo, declarar tus ingresos… vamos, como todo el mundo.

Además, si te pagan por publicar un vídeo en el que hablas bien de un determinado producto, debes dejar claro a tus followers que el vídeo está patrocinado, o cuando menos que lo has grabado porque te lo ha pedido la emrpesa X.

Tú también eres autor

No todo son obligaciones y peligros. Eres autor de lo que creas (tus videos son una obra, tus canciones y dibujos también…) y tienes derecho a decidir que se hace con ello. Así, nadie podrá comercializar tus contenidos sin tu consentimiento, o transformarlos o explotarlos si no cuenta con tu autorización. En resumen, si alguien quiere poner un dibujo tuyo, o tu cara, en una camiseta, no podrá hacerlo sin contar con tu consentimiento (y, ya que estamos, con un contrato). Eso sí, ¡ten cuidado con las plataformas en las que los cuelgues! Algunas se quedan con tus derechos.

Hay muchos más temas de los que hablar, y prometo que, poco a poco, iré mencionando alguno. Si tenéis dudas antes, pregunta. Pero, en resumen, adelante con tus sueños… con cabeza, que para que algo sea divertido no viene mal respetar algunas reglas. Además, si le explicas a tu madre que al menos has leído los consejos de un abogado, lo mismo hasta se queda algo más tranquila (y deja de fastidiarte los videos apareciendo detrás con un colacao y galletas…). Que no todos los abogados son como los de las películas, alguno, hasta es “criaturita”… seguro… ¿o tal vez?