En otras ocasiones hemos tratado en este blog el tema de la propiedad intelectual de las fotografías, en parte porque al aquí firmante le apasiona el tema y, en parte también, porque jurídicamente da juego, mucho juego.
Uno de los puntos más controvertidos al respecto es el de la distinción entre obras fotográficas y las meras fotografías. Sobre este particular hay, en resumen (que sobre esto bastante se ha escrito ya), muchas opiniones, poca jurisprudencia (por ejemplo: STS 593/1995, STS 1304/2002, SAP Barcelona 21/11/2003….), y menos conclusiones claras.
Por suerte, para casi todos los asuntos complicados van apareciendo, poco a poco, pistas que nos ayudan a aclarar la situación. Y en nuestro caso, como no podía ser de otra forma, las que más nos gustan llevan el eco de togas y requieren tratamiento de Su Señoría.
Recientemente se pronunció nuestro Tribunal Supremo, en STS 214/2011, recordando el diferente régimen jurídico de las obras fotográficas (reconocidas por el artículo 10.1.h de la Ley de Propiedad Intelectual) y de las meras fotografías (amparadas por artículo 128 de dicha Ley). Obvia decir que la protección de las primeras es más amplia y completa.
Para diferenciar entre unas y otras, el Tribunal se basa en criterios de originalidad y creatividad, lo que provoca no pocas dudas. Si bien la originalidad es un término más o menos claro… ¿qué es la creatividad? Según el mismo Tribunal Supremo, “la creatividad supone la aportación de un esfuerzo intelectual -talento, inteligencia, ingenio, invectiva, o personalidad- que convierte a la fotografía en una creación artística o intelectual. La singularidad no radica en el objeto fotográfico, ni siquiera en la mera corrección técnica, sino en la fotografía misma, en su dimensión creativa”.
Como mínimo, podemos decir que esta definición es demasiado general. Pero hemos de tener en cuenta que no resulta sencillo definir algo así. Es más, muy creativos hay que ser para definir la creatividad (y los juristas rara vez gozamos de dicha virtud).
Entonces, ¿cómo diferenciar? Pues hay que hacerlo caso a caso, quedando al arbitrio de un Juez si una “foto” es más que una mera fotografía. Mucho se ha tratado ya el tema, tanto por compañeros de profesión e inquietudes como por profesionales de la fotografía, y poco puedo añadir ahora al debate.
Pero hay casos, como decimos, donde ha sido preciso pronunciarse de forma específica. Uno de ellos, especialmente significativo por el origen de la controversia, ha dado lugar a un nuevo pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea el pasado día 1 de diciembre, en el que se trata un tema concreto: los retratos. Y sobre esto en particular si puedo comentar algo hoy.
El asunto C-145/10 (Eva-Maria Painer contra Standard Verlags GmbH y otros) hace referencia al trabajo de la Sra. Painer, fotógrafa autónoma especializada en retratar a niños y jardines de infancia. En principio su obra no tenía una gran difusión (fuera de salones familiares y álbumes Picasa varios), pero hace años fotografió a una niña que, después, se haría tristemente célebre. La Sra. Painer resultó ser la autora de la fotografía utilizada por la policía para la búsqueda de Natascha Kampusch, secuestrada en 1998 y que permaneció en cautiverio hasta el año 2006.
Y no solamente fue utilizada en aquel momento, sino que años después, cuando la muchacha logro escapar de su cautiverio, esa misma fotografía fue recogida por los medios de prensa (escrita y digital) para difundir el aspecto de la menor secuestrada, y realizar procedimientos de tratamiento de imagen con el objetivo de realizar un retrato robot de “como podría ser” la niña tras el tiempo transcurrido, antes de su primera reaparición pública. No solo publicaron la fotografía, sino que, como si del retrato de Dorian Gray se tratara, la hicieron envejecer para mostrar al mundo a la niña que aún no habían visto en libertad. Todo ello, por supuesto, sin citar el nombre de la fotógrafa o incluyéndolo de forma errónea.
Pues bien, este retrato, esta fotografía, ¿merecía protección como obra o no? Es decir, un simple retrato a un niño de jardín de infancia ¿es una obra?
Ya adelanto al lector que, al menos para el Tribunal de Justicia europeo, sí.
Sin detenernos en los pormenores del caso, baste con resaltar las principales conclusiones a tener en cuenta de la sentencia:
- Importancia de la labor artística de la fotógrafa para decidir: diseñando el fondo, decidiendo la postura y la expresión del rostro y tomando y revelando las fotografías.
- Una creación intelectual debe reflejar la personalidad del autor, es decir, éste debe haber expresado su capacidad creativa al realizar la obra tomando decisiones libres y originales.
- Entre estas decisiones libres destacan el enfoque, la elección entre las distintas copias, la iluminación…
- De cumplirse los anteriores requisitos, el retrato fotográfico es asimilable a la obra fotográfica.
- Cabe la utilización de las fotografías por la policía en casos de necesidad, aceptando igualmente que se limite la protección del derecho de autor, excepcionalmente, cuando la obra protegida se utiliza con fines de seguridad pública (como en este caso, al tratarse de una investigación criminal para encontrar a una persona desaparecida).
- Cabe igualmente la utilización por publicaciones en prensa y medios de difusión a solicitud de las autoridades competentes, pero únicamente en este caso y nunca por decisión arbitraria de los medios de prensa y comunicación.
Tenemos, por tanto, algo un poco más claro en el mar de dudas que acompaña la distinción entre obras fotográficas y meras fotografías. Parece que, en caso de existir la más mínima plasmación de la libertad creativa del fotógrafo, se tratará de una obra con toda la protección inherente a ella.
Ya nos lo advertía Orcar Wilde por boca de Dorian Gray: “todo retrato que haya sido pintado con sentimiento es un retrato del artista, no del modelo”. Cuestión de sentimiento, pues.
Hace aproximadamente un año, defendía en este mismo blog una cuestión polémica: opinaba entonces que la Ley de conservación de datos de telecomunicaciones no se opone a que, para la investigación de conductas no constitutivas de delito «grave», se utilicen los datos de tráfico del presunto infractor a efectos de facilitar su identificación. Decía entonces que:
«La Ley 25/2007 fue creada con un objetivo: garantizar que cierta información «extra» estuvise disponible para las autoridades, y durante más tiempo, para investigar y perseguir delitos graves. No para evitar que otras investigaciones puedan ser llevadas a cabo. Pensar lo contrario, en mi opinión, es abogar por la impunidad de multitud de conductas en la red, y creo firmemente que carece de sentido».
Hoy he visto las conclusiones de Niilo Jääskinen, abogado general del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ante una cuestión prejudicial planteada desde Suecia en materia de propiedad intelectual. Puede que el supuesto de hecho les suene, porque se parece mucho al asunto Promusicae: un operador de telecomunicaciones se niega a atender un requerimiento judicial de revelación de información, planteado con la finalidad de identificar a un presunto «pirata».
Su argumentación jurídica incluye algunos párrafos realmente interesantes, que me permito extractar:
Sobre la falibilidad de la dirección IP a la hora de determinar la identidad de un usuario de Internet: «hay que recordar que la identidad de la persona que pudo haber infringido derechos de propiedad intelectual no puede determinarse basándose únicamente en una dirección IP, dado que diversas personas pueden acceder a la red con la misma dirección IP. Así sucede, por ejemplo, con las redes inalámbricas carentes de una protección eficaz, el desvío de ordenadores conectados a Internet y las situaciones en que varias personas pueden utilizar el mismo ordenador». (§ 47)
Sobre la conservación de datos de tráfico para identificar a usuarios de Internet en el marco de un procedimiento civil: «procede señalar que la actual legislación de la Unión no establece las modalidades necesarias para la conservación y transmisión de datos personales generados en comunicaciones electrónicas con objeto de transmitirlos en caso de una infracción de derechos de propiedad intelectual invocada por particulares». (§ 56)
Sobre el necesario equilibrio entre protección de datos y protección de la propiedad intelectual: «hay que subrayar que los derechos fundamentales en materia de protección de datos personales y de la vida privada, por una parte, así como en materia de protección de la propiedad intelectual, por otra parte, deben disfrutar de una protección equivalente. Por tanto, no procede privilegiar a los titulares de derechos de propiedad intelectual permitiéndoles el uso de datos personales legalmente recogidos o conservados para fines ajenos a la protección de sus derechos. La recopilación y utilización de dichos datos para tales fines respetando el Derecho comunitario en materia de protección de datos personales requeriría la previa adopción por el legislador nacional de disposiciones detalladas, conforme al artículo 15 de la Directiva 2002/58» (§ 62)
Pero, si me lo permiten, me quedo con la conclusión (la negrita es mía):
«La Directiva 2006/24/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo de 2006, sobre la conservación de datos generados o tratados en relación con la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas de acceso público o de redes públicas de comunicaciones y por la que se modifica la Directiva 2002/58/CE, no se aplica al tratamiento de datos personales para fines distintos de los previstos en el artículo 1, apartado 1, de dicha Directiva. Por consiguiente, dicha Directiva no se opone a la aplicación de una disposición de Derecho nacional que permite que, a efectos de identificación de un abonado, el juez requiera, en un procedimiento civil, a un proveedor de acceso a Internet para que facilite al titular de un derecho de autor o a su representante información relativa a la identidad del abonado al que ese operador asignó una dirección IP, supuestamente utilizada para infringir dicho derecho. No obstante, dicha información deberá haber sido conservada para poder ser comunicada y utilizada con esta finalidad conforme a disposiciones legislativas nacionales detalladas, adoptadas respetando el Derecho de la Unión en materia de protección de datos personales».
En resumen: si existen normas nacionales que lo permitan, se pueden emplear datos de tráfico para identificar usuarios en casos distintos a los tasados en la normativa de conservación de datos, siempre que se empleen para ello bases de datos independientes a las creadas por dicha normativa. Algo que en España no se contempla en materia de propiedad intelectual, pero (en mi opinión) sí en materia de telecomunicaciones, como les explicaba en mi post anterior.
Una cosa más… para los no juristas que lean el blog, mis disculpas: ¡me ha salido un post demasiado técnico!
Actualización: 02/05/2012
Ya tenemos sentencia, en una línea muy similar a la defendida por el abogado general.
NOTA: Esta entrada fue publicada originalmente en el blog personal de Leandro Núñez. La hemos republicado en su fecha original por su interés histórico, con mínimas correcciones de estilo.
La sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaia que ha publicado esta mañana El País no deja a nadie indiferente. En ella, los administradores de sendos sitios web son condenados a un año de prisión cada uno por un delito contra la propiedad intelectual. ¿El motivo? «Poner a disposición de los usuarios de Internet enlaces que reproducían obras protegidas por derechos de autor sin contar con la autorización de los titulares (…) con la intención de obtener ganancias a través de la publicidad que ofrecían en ambas páginas», como describe la propia sentencia. Actividad que, hasta ahora, no había sido digna de reproche penal, puesto que se entendía que las páginas de enlaces no realizaban una comunicación pública, sino que se limitaban a facilitar el acceso a un contenido ya disponible en Internet. ¿Qué cambia, entonces, en esta sentencia?
Como aperitivo, debo apuntar que su fundamentación jurídica adolece de errores técnicos relevantes, que revelan una comprensión cuando menos incompleta del funcionamiento de Internet. No obstante, y en la medida en que no todos ellos afectan al núcleo del razonamiento judicial (la ratio decidendi, para los que no puedan vivir sin latinajos), trataré de pasar de puntillas sobre imprecisiones como la afirmación de que una web de enlaces equivale al caching realizado por un proxy. Por poner un ejemplo.
La posición jurídica del tribunal se puede resumir en el siguiente párrafo:
«…aún considerando que los archivos no eran descargados en el servidor de los dos acusados, y entendiendo que lo que ofrecía la página eran meros enlaces, la Sala considera que la conducta sí constituye comunicación pública y en tal sentido es típica con arreglo a lo dispuesto en el art. 270 del C[ódigo] P[enal]».
La Sala, es consciente de que dicho argumento es contrario al «acogido por diversos tribunales de nuestro país», pero aclara que «no está de acuerdo» con la postura mantenida hasta el momento. Hasta ahora, la jurisprudencia eximía de toda responsabilidad a los titulares de webs de enlaces empleando las exenciones de responsabilidad de la LSSI, y en concreto las previstas en su artículo 17. Pero, en el caso que nos ocupa, los magistrados entienden que la conducta de los administradores va más allá del «facilitar enlaces a otros contenidos» del que habla dicho artículo. ¿Por qué? Vean, vean:
«En nuestra opinión, el enfoque es incorrecto: no se trata de valorar si el contenido al que acceden es ilícito, sino de valorar su actividad, es decir, si con su actividad los acusados realizaban un acto de comunicación pública (…) Lo relevante en este caso no es la licitud o ilicitud del contenido, sino su actividad (…) Los acusados realizan un acto propio de comunicación, un acto de puesta a disposición a cualquier usuario potencial de esa página de un contenido que vulnera derechos de terceros (…) Con su intervención técnica y tras haber indexado, clasificado y comentado las obras, lo que hacían era poner a disposición de manera directa la descarga. Es decir, era su actuación directa y no su labor de intermediación la que lograba el resultado de acceso a la obra en cuestión.»
Tras este argumento, discutible pero bien construido, la sentencia se vuelve desconcertante. Afirma que los acusados permitieron «el acceso directo a los archivos, al contenido de esos enlaces (o datos) sin cumplirse las condiciones de una página de intercambio de archivos y creando con su acción una página de descarga directa». Descripción esta que hace que algunos de mis compañeros se pregunten si los acusados subían previamente las obras a un servidor externo, y de ahí la condena.
En mi opinión, sin embargo, es el desconocimiento del funcionamiento de Internet el que lleva a los magistrados, erróneamente, al fallo definitivo de la sentencia. A través de la utilísima https://archive.org/ he visitado las páginas de la discordia, tal y como estaban colgadas en enero de 2006. Y únicamente he encontrado enlaces de eMule y BitTorrent. ¿Mi impresión? A riesgo de equivocarme, creo que la sentencia no distingue adecuadamente entre un enlace ed2k o Torrent, un archivo alojado en un servidor y un cliente peer-to-peer. Y esa confusión técnica se proyecta sobre el fallo.
Si bien, a título personal y desde un punto de vista de justicia material, simpatizo con el fallo (no me parece de recibo que dos señores ganen más de 40.000€ a costa del esfuerzo ajeno), como jurista no puedo sino lamentar su deficiente construcción. Aprovechando, de paso, para cerrar esta entrada con otro extracto de la sentencia: «si el enlace fuera a la página p2p los acusados estarían dando acceso a una página cuya actividad no es ilícita, puesto que como ellos mismos han indicado, la actividad de compartir archivos no se ha considerado ilícita por los tribunales». Paradójico, ¿no creen?
NOTA: Esta entrada fue publicada originalmente en el blog personal de Leandro Núñez. La hemos republicado en su fecha original por su interés histórico, con mínimas correcciones de estilo.
Uno de los procedimientos menos conocidos de nuestra normativa de protección de datos es el de exención del deber de informar. Aparece recogido en los artículos 153 y siguientes del Reglamento de la LOPD, para dar respuesta a lo previsto en el art. 5.5 de la LOPD: cuando informar resulta imposible o exige esfuerzos desproporcionados, “en consideración al número de interesados, a la antigüedad de los datos y a las posibles medidas compensatorias”, la Agencia Española de Protección de Datos puede autorizar la no aplicación del deber de informar recogido en el art. 5.4 LOPD.
En 2009, Promusicae (patronal de la industria discográfica española) trató de emplear este procedimiento para forzar a la Agencia a pronunciarse sobre un tema del que ya hablé en alguna ocasión: ¿pueden los titulares de derechos de propiedad intelectual recabar las IPs de los usuarios de las redes peer-to-peer? El razonamiento de los productores tiene su miga: doy por hecho que las puedo recabar, y ya que no puedo informar a los interesados porque sólo tengo su IP, le pido a la Agencia que me exima de dicho deber. Y, si me lo deniegan, tengo caso para acudir a la Audiencia Nacional y librar una nueva batalla, tras la perdida estrepitosamente en Luxemburgo.
La Agencia lo denegó (no he encontrado la resolución en su web), el caso acabó en la Audiencia Nacional, y el pasado 1 de septiembre se dictó sentencia… desestimatoria: la Sala da la razón a la Agencia. Algo previsible, por otra parte, vistos los antecedentes. Pero de la fundamentación jurídica, me van a permitir destacar algunos párrafos que, no por ya conocidos, dejan de ser relevantes:
Sobre el carácter de dato personal de la dirección IP
«El criterio de la identificabilidad es básico para entender que la dirección IP debe ser considerada como dato personal y, por lo tanto, se encuentra sometida a las mismas garantías que resultan de lo previsto para cualquier clase de dato personal en relación a su tratamiento». (F.J. 3º)
Sobre el libre acceso a las mismas a través de Internet
«Por lo tanto, y sin que sea necesaria mayores consideraciones sobre la cuestión, las direcciones IP que pudiera conseguir la entidad ahora recurrente mediante el uso de un determinado programa informático son datos de los que en ningún caso puede entenderse que procedan de fuentes accesibles al público por el simple hecho de que aparezcan en Internet y no puede aplicarse la excepción a la exigencia de consentimiento al tratamiento que deriva del artículo 6.2 de la LOPD». (F.J. 4º)
«Esta Sala se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre que la información que aparece en Internet no es una información que se pueda entender procedente de fuentes accesibles al publico». (F.J. 4º)
Sobre la imposibilidad de que Promusicae utilice las IP para identificar usuarios
«Por lo tanto, resulta que la normativa específica sobre Comunicaciones Electrónicas impide admitir las pretensiones de la parte recurrente puesto que (independientemente de que se cuente con el consentimiento del interesado y titular de la dirección IP) resulta que no es posible que los suministradores de los servicios de Internet puedan disponer del dato de la dirección IP de sus clientes para entregárselo a una entidad como la recurrente que, entre otras consideraciones, es una simple entidad privada y ni siquiera tiene la consideración de entidad de gestión a los efectos de valorar el uso que pretende hacer de los datos de descarga de fonogramas y películas». (F.J. 5º)
Y, por último, sobre el equilibrio entre propiedad intelectual y protección de datos
«Todo ello, sin embargo, no puede servir para justificar, como pretende la parte recurrente que se lleve a cabo una aplicación de la LOPD que sea claramente lesiva de los derechos en materia de protección de datos. La protección de los derechos de propiedad intelectual, que está en la base de lo pretendido por la entidad recurrente, merece todo el respeto de esta Sala pero no puede hacerse sobre la base de violar derechos, que también merecen protección, como son los derivados de la protección de datos (entendida en un concepto mucho más amplio que el simple derecho a la intimidad)». (F.J. 6º)
Aquí les dejo la sentencia completa. ¡No tiene pérdida!
NOTA: Esta entrada fue publicada originalmente en el blog personal de Leandro Núñez. La hemos republicado en su fecha original por su interés histórico, con mínimas correcciones de estilo.
Hace bien poco me hacían llegar una consulta de esas que podríamos denominar… “simpática”. Al hilo del trabajo como cocinero en un restaurante (que ya recomendaré en otro foro) de un buen amigo mío, me preguntaba si había forma de registrar/proteger las recetas de la carta que iba inventando con el paso del tiempo. El tema, como buena receta, tiene su miga. Rico, rico y con fundamento, que diría un paisano. Os cuento.
La primera opción que me vino a la cabeza es la posibilidad de protección mediante el Registro de Propiedad Intelectual. El texto de la Ley de Propiedad Intelectual es bastante claro en este sentido, delimitando como objeto de protección (art.10) “todas las creaciones originales literarias, artísticas o científicas expresadas por cualquier medio o soporte, tangible o intangible, actualmente conocido o que se invente en el futuro”, e incluye un listado enunciativo en el que aparecen “los libros, folletos, impresos, epistolarios, escritos, discursos y alocuciones, conferencias, informes forenses, explicaciones de cátedra y cualesquiera otras obras de la misma naturaleza”. Y también obras audiovisuales, fotografías… Partiendo de esta base, podríamos registrar una narración explicativa de la “receta”, e incluso acompañada de un vídeo o de fotografías. Sin embargo, estaríamos protegiendo únicamente eso: el texto escrito como tal y las exactas imágenes, fotografías o audio que registremos. Pero nada le impediría a un tercero reescribir la receta, con sus propias explicaciones y fotografías, y editarla como propia. Poca protección podía ofrecer a mi amigo con este sistema, plagios literales aparte… así que habrá que seguir indagando.
Otra parte esencial de una receta, pensé, es su nombre. Tenemos ejemplos para todos los gustos, desde la “Tortilla de patatas deconstruida” de Ferran Adriá, pasando por el “Pollo a la Pantoja”… y el “Arroz con leche al estilo de mi abuela”, de Begoña Ibarra (precisamente, mi abuela). Obviamente, ni todas adquieren la misma celebridad ni todas son igual de rentables, pero es indudable que el nombre evoca o puede evocar a un autor en particular y, como tal, podría registrarse como marca. De este modo, podríamos evitar que otros cocineros hicieran platos idénticos… con nombre idéntico. Ya que nos copian, ¡que al menos se busquen otro nombre y se compliquen un poco! Pero, en la práctica, tampoco esta protección me parecía bastante para mi buen amigo, después de tantas horas en la cocina diseñando e innovando. Así que indago un poco más, si me lo permitís.
Ya que hablamos de propiedad industrial, habrá que analizar la posibilidad de registrar la receta como patente química. Para ello, como para todas las patentes, se requieren requisitos de novedad, actividad inventiva y aplicación industrial. Pongamos que la receta no es conocida ni ha sido publicada previamente (cumpliendo como novedosa), y además requiere de actividad inventiva (no resulta evidente o extraordinariamente sencilla). Ahora bien, incluso en este caso sería precisa su aplicación industrial, es decir, que la invención resuelva un problema técnico de forma no obvia… y complicado lo tenemos.
No desisto, de Oficina a Oficina y tiro por que me toca. Viajo un poco hasta la Oficina de Patentes y marcas de los Estados Unidos, que por un amigo todo esfuerzo merece la pena (y ya me ha picado el asunto, es algo personal). Pues bien, resulta que nuestros amigos americanos tienen la receta del éxito, y nunca mejor dicho. La clase 426 de sus posibilidades de protección incluye (sí, amigos cocinillas), “food or edible material: processes, compositions, and products” (es decir comida, procesos, composiciones y, sobre todo, también productos). Y es de esta manera que podemos encontrarnos con recetas patentadas como la del pollo frito. Tal cual (para vuestra tranquilidad, no se parece mucho a la receta de la Pantoja). En todo caso, está claro que la utilidad práctica de este tipo de patentes americanas (de cuyo «efecto llamada” ya hemos hablado en alguna ocasión) puede ser discutible, pues difícilmente podremos demostrar que alguien utiliza exactamente nuestra receta salvo que, por ejemplo, la tenga estandarizada en un proceso mecánico de cocinado (leasé, una fábrica automática de pollos fritos). Y, no siendo un proceso precisamente barato, tampoco es el mejor de los consejos.
Visto todo esto, y de vuelta de mi viaje por las recetas… y sin perjuicio de que mi amigo (que de esto, sabe) mezcle los anteriores ingredientes y proteja su marca para diferenciarse, sus escritos explicativos, e incluso de que se dé un paseo por EE.UU. y trate de registrar como patente la última de sus creaciones culinarias, el mejor consejo que le puedo dar es que siga cocinando así de bien, que consiga una clientela fiel y la mantenga con mimo, cariño y buena atención. Que use los mejores ingredientes y siga siendo él mismo. Y si no quiere que le copien, que no desvele sus recetas. Como la fórmula de la Coca-Cola. Lo que los abogados llamamos «secreto industrial», o a veces «know-how», cuando nos ponemos estupendos.
Y lo mismo me sirve para cocineros o economistas, para dietistas o entrenadores. Sólo así, siendo únicos, nos diferenciamos realmente de los demás. Porque, aunque otros nos imiten, aunque intenten hacer lo mismo, nuestra pasión, profesionalidad y carácter serán la única receta de éxito. Eso y una sonrisa, que siempre ayuda.
PD: Os invito, a todos pero sobre todo a los comensales de la #comilonajurídica, a revisar las patentes de clase 426 de la US Patent. La patente/receta de los donuts existe… ¡o eso dicen!
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