Un año más, desde esta tribuna dedicamos unas líneas al Día Europeo de la Protección de Datos, que se celebra mañana (pueden ver aquí su origen y objetivos). Pero no lo hacemos con una entrada al uso, de las que solemos publicar en El Margen de la Ley. Para empezar, hemos decorado nuestro sitio web para la ocasión, colaborando así en la campaña de divulgación lanzada por la Agencia Española de Protección de Datos. Y, de paso, aprovechamos la ocasión para repasar la actualidad en la materia.

Es la sexta ocasión en que se celebra esta efemérides, que difícilmente pasa desapercibida en nuestros calendarios. Por supuesto, no lo hace en el mío ni en el de mis compañeros, por aquello de que nos dedicamos a estos temas. Pero esta fecha cobra una relevancia cada vez mayor entre sus destinatarios principales: las personas. Los llamados «interesados».

Año tras año se consolida la concienciación social en la materia, el interés por conocer más de cerca este derecho y la utilización de las herramientas que oferece la ley cuando se sufren abusos o irregularidades. Algo que conlleva consecuencias positivas para todos: ciudadanos, empresas, profesionales… El respeto por los derechos fundamentales, evidentemente, beneficia a toda la sociedad.

Justo es decir que esta buena tendencia se debe, en gran medida, a la labor de las agencias de protección de datos, tanto de la nacional como de las autonómicas. Antaño vistas como ogros (en especial la AEPD, por su poderosa capacidad sancionadora), están cada vez más volcadas en redactar guías para los ciudadanos, ayudar a las empresas a cumplir mejor con la ley y organizar actividades como la Sesión Anual Abierta, en la que me encuentro en estos momentos.

Pero también tienen su parte de responsabilidad los medios de comunicación, que inciden más y más a menudo en temas vinculados a la privacidad y la protección de datos, en especial en relación con las redes sociales, con los menores, con los delitos telemáticos… Y quiero pensar que también tiene algo que ver nuestra labor, la de los profesionales que nos dedicamos a publicar y divulgar sobre la materia; a participar en programas de formación; a organizar sesiones, coloquios, charlas, ponencias y congresos… Desde estas líneas mi agradecimiento especial a la Asociación Profesional Española de Privacidad, que con su buen hacer contribuye decisivamente a este objetivo.

No cabe duda de que todavía queda mucho camino por delante. Como no se cansa de afirmar la comisaria Reding, las nuevas tecnologías y la globalización suponen nuevos retos para la privacidad, que debemos afrontar entre todos. De hecho, las propias autoridades de protección de datos llevan años reconociendo que el actual marco legislativo no permite abordar con pleno éxito realidades como el cloud computing, por poner un ejemplo. La Comisión Europea lleva, desde 2009, trabajando en este tema, y hace sólo un par de días ha publicado el fruto de su esfuerzo: una propuesta de reforma de la normativa europea en la materia, que se tramitará en forma de Reglamento. Es decir, que será de aplicación directa, sin necesidad de ser transpuesta al derecho nacional. E idéntica en toda la Unión. ¡Veremos en qué queda!

Y, para terminar, no me puedo olvidar de los más pequeños. Y lo hago a través de la Declaración en Defensa de la Privacidad de los Menores en Internet, promovida por la Agencia de Protección de Datos de la Comunidad de Madrid para conmemorar esta fecha. A ella nos adherimos y con ella, y con el simpático vídeo divulgativo que ha colgado la AEPD en su canal de YouTube, nos despedimos en esta ocasión. ¡Feliz día de la protección de datos!

Si hacen clic en la imagen que acompaña este post, podrán ver el PDF de una de las portadas más polémicas de la recta final del pasado año. En ella se puede leer el contenido de un mensaje SMS en el móvil de Alfredo Pérez Rubalcaba. Sobre esta historia se ha hablado ya mucho, y de todo lo dicho coincido en algunas cosas, disiento en otras y, si se me permite, y aprovechando el artículo publicado ayer por el profesor Gimbernat, aporto una más, que me viene rondando estas semanas.

Empecemos por los aspectos en que coincido con otros compañeros. Con Gimbernat estoy plenamente de acuerdo en que no se pueden unir así, a las bravas, dos derechos independientes como son el derecho a la intimidad y el secreto de las comunicaciones (18.1 y 18.3 de la Constitución, respectivamente), y en que no cabe hablar de intromisión en el derecho a la intimidad, sencillamente porque no se cumplen los elementos precisos para ello: el contenido del mensaje revelado no incide para nada en la esfera personal del diputado. La jurisprudencia es amplia y consolidada a este respecto.

Coincido también con el análisis de Jorge Campanillas, en tanto en cuanto nos recuerda que será ilícita la difusión si son ilícitos los medios obtenidos para obtenerla y si la publicación no es necesaria atendiendo al contexto de la noticia.

Ahora bien, ya no coincido tanto ni en los motivos de pretendida legalidad del primero, ni en la claridad con la que el segundo considera vulnerado el secreto de las comunicaciones del diputado.

En mi opinión, la mejor defensa para la legalidad de la acción del fotógrafo, y de la posterior difusión por el diario, se encuentra en la necesaria licitud de la fotografía, pese a su aparente colisión con otros derechos. No parece ofrecer dudas un caso como el presente, en que el descubrimiento del contenido en el mensaje se ha dado por mera observación. Máxime, conociendo como conoce todo diputado la presencia autorizada de cámaras con teleobjetivos en el hemiciclo: bastaba con leer el mensaje con mayor discreción para que esto no pasara.

La protección del derecho al secreto de las comunicaciones alcanza, como reconoce nuestro Tribunal Constitucional, al proceso de comunicación mismo, “pero finalizado el proceso en que la comunicación consiste, la protección constitucional de lo recibido se realiza en su caso a través de las normas que tutelan la intimidad u otros derechos”. Se hace, pues, preciso delimitar si en este caso se vio afectado dicho proceso. Y la respuesta es que, claramente, no. Y lo es porque la comunicación finalizó en el mismo momento en que el Sr. Rubalcaba recibió correctamente el mensaje en su móvil. O al menos así lo entienden nuestros tribunales.

En la misma línea, la STS de 8 de junio de 2009 (rec. 10485/2008) trata precisamente el tema de acceso a los mensajes SMS guardados, y rechaza que se vea vulnerado en modo alguno el secreto de las comunicaciones. Obviamente, el Juzgado mantiene que la comunicación por medio de mensajes SMS debe estar protegida, pero eso no obsta para que “en aquellos otros casos en los que el mensaje está ya almacenado en el terminal del destinatario y ha sido abierto y leído por él, en la medida en que se ha agotado ya el proceso de comunicación, su protección constitucional la ofrezca, no la inviolabilidad de las comunicaciones sino la garantía de la intimidad, con las modulaciones y matices que este derecho constitucional admite”. Es decir, una vez finalizado el proceso de comunicación (recibido el SMS), abierto y leído por su receptor, no es posible vulneración alguna del secreto de comunicaciones.

Ahora bien, y dejo la pregunta en el aire, ¿podemos entender que el SMS había sido “leído” en el momento en que se captó la foto? O, hilando más fino, ¿finaliza el proceso de comunicación cuando se accede a la información, o cuando se termina de leerla?

Preguntas retóricas aparte, debo reconocer que desde un punto de vista filosófico, toda esta construcción no me convence. Y el motivo de que no me convenza es el paso de lo fugaz a lo eterno. Una fotografía es, en esencia, la captación de un momento, de un instante, que queda reflejado tal cual y para siempre. Y es, precisamente, esta perpetuación del momento fugaz de la comunicación, la que dificulta saber con claridad si la comunicación había concluido o no.

Con todo, y visto que a algún abogado que otro (entre los que me encuentro) le podría apetecer dar guerra y batallar un poco, me permito ofrecer un par de consejos a los fotógrafos que se vean en una situación similar a la que nos ocupa:

• No publiquen nada que pueda contener datos personales o que puedan afectar a la esfera íntima o privada del propietario de los mismos, salvo que el contenido tenga tal relevancia e importancia que el derecho a la información pueda superar la confrontación con el derecho a la intimidad. Muy claro ha de estar, compañeros cámaras, porque muy claro habrá de tenerlo también el juez.
• Si van a publicar algo así, traten de conservar varias fotos de los momentos anteriores y posteriores, para acreditar que la comunicación había terminado, por si algún abogado con inquietudes les quiere ir con el argumento de “culpables por hacer eterno lo fugaz” aunque sea buscando tres pies a la Sentencia de 2009.

PD: Pero mira que son bonitos los casos de estudio…

Cuando era pequeño, mi personaje favorito de ‘Los Pitufos’ era Gargamel. No me acordaba de él hasta el remake de Hollywood del ya pasado año. Y a pesar de que digan de mí que tengo paciencia a toneladas, creo que por algo me debía gustar ese individuo cascarrabias y gruñón. Y por eso me reservo la primera entrada de 2012 en el blog para gruñir, refunfuñar y, en definitiva, ejercer uno de los derechos más fundamentales que tenemos, gracias a Dios: el derecho a pataleta.

Así, pataleo con una valoración, de las de nota de colegio, sobre algunos temas destacados del recién despedido 2011 en temas relacionados con la Justicia y la Administración. Y ya les adelanto que no salen bien paradas…

Agilidad de la justicia: suspenso.

El artículo 24 de nuestra Constitución se queda, como tantos otros, en agua de borrajas cuando afirma que todos tenemos derecho a un proceso «sin dilaciones indebidas». Las sucesivas modificaciones que ha sufrido la LEC en los últimos años no han surtido efecto en este campo.

Que la vista de un juicio verbal se fije, «en atención a los muchos asuntos en trámite», para nueve o diez meses más tarde… es descorazonador. ¡Y qué decir de los ordinarios! Por más que me lo pregunto, no consigo entender cómo es posible que una demanda presentada el 1 de junio, por un incumplimiento contractual relacionado con derechos de autor, esté todavía pendiente de admisión a trámite a día 3 de enero… Desesperante.

Y ello sin olvidarnos de las proverbiales pérdidas de tiempo producidas por los errores administrativos de los juzgados: comunicación de providencias, autos y diligencias a una parte y a la otra no; citaciones equivocadas; escritos extraviados y cosas por el estilo. Lo dicho, suspenso.

Gestión del turno de oficio: suspenso.

El acceso a la asistencia jurídica gratuita, también constitucionalmente reconocido, es un principio extremadamente importante en todo Estado de Derecho. Si bien tiene un componente, en gran medida, de tipo social, son ya clamor las voces que exigen una mejor gestión del Sistema (ante noticias como esta, por ejemplo) y, sobre todo, el pago de las contraprestaciones económicas correspondientes a los profesionales del derecho. Actualmente son varias las comunidades autónomas donde los abogados del turno de oficio acumulan meses de retraso en sus pagos. Más suspenso.

Administración electrónica: suspenso

De este tema ya había escrito quejándome hace algo más de un año. Y debo insistir, porque aparte de contar con cada vez más sedes electrónicas de la Administración a nuestro servicio, todo sigue igual. Los distintos organismos públicos siguen teniendo sistemas dispares entre sí y criterios de procedimiento absolutamente diferentes. Y ello sin mencionar las incompatibilidades con navegadores, sistemas operativos o incluso con distintas versiones de los mismos programas. Lo siento, pero no me entra en la cabeza que una sede electrónica requiera de un PDF creado, como máximo, con la versión 7.4 del Adobe Acrobat, y otra exija como mínimo la versión 9.2 del mismo programa… ¡absolutamente incomprensible!

La única eAdministración que sigue funcionando como un reloj suizo es la Agencia Tributaria. ¡Y raro sería que ésa funcionara mal!

Ya puestos, también me permito suspender propuestas legislativas como la Ley de Economía Sostenible (un auténtico pastiche de difícil digestión, «Ley Sinde» incluida) o la «Ley Pajín» (que ya comentamos en su día y que, afortunadamente, no aprobaron las Cortes). Y no me olvido de ‘catear’ al Consejo General del Poder Judicial, por el Reglamento 3/2010, sobre reutilización de sentencias y otras resoluciones judiciales (del que también hablamos aquí, y que ha sido declarado nulo de pleno derecho por el Tribunal Supremo hace sólo unas semanas).

Seguro que se les ocurrirán más cosas sobre las que patalear. Pero no sólo es necesario protestar para que las cosas funcionen, sino aportar. Así que para este año 2012 que entra, pongamos todos nuestro granito de arena para mejorar en lo que podamos, y especialmente, la Administración de Justicia, vital para nuestra sociedad.

Entretanto, les deseo a todos ustedes un muy feliz año nuevo.

Es Navidad, tiempo de historias, así que permítanme una cortita:

Es un día normal, no sé, 26 de diciembre, archiconocido “día de devolución”, cuando los “no tan agradecidos” receptores de un regalo acuden en masa a devolverlo. En el pub, con pinta de local de la Tierra Media y música celta de fondo, Bender (comerciante online) lleva un rato hablándonos a mi amiga Consu (consumidora recurrente) y a mí de lo mal que está todo con la crisis y, en un momento dado…

• Bender: Oye, tú que eres abogado, ¿cómo va el tema ese del derecho de desistimiento? Que me tienen frito en la web.

• Yo: En resumen, y acorde al Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios… (me estaba saliendo hasta con voz de opositor, así que decidí portarme bien). A ver… el comercio electrónico es un tipo de venta a distancia, lo que implica que te pueden decir “no quiero este artículo, así que te lo devuelvo. Y da igual por qué no lo quiero, que tú, como comerciante, tienes que aceptarme la devolución”.

• Consu (interesadísima): ¿Pero, se puede devolver todo?

• Bender: Anda, solo faltaría…

• Yo: Pues casi. Es decir, todo, menos las excepciones (lógica aplastante que recibe el también lógico “pos vale” de ambos…). Ya, ya… eso es como no decir nada, pero las excepciones están tasadas en la norma que os dije antes, por lo que se simplifica un poco el asunto. En resumen, no se puede devolver…

Les ahorro la lista de excepciones con un hipervínculo, por ser Navidad.

• Bender: Oye mira, que aquí tenemos un problema, sobre todo con lo de los bienes que “por su naturaleza no puedan ser devueltos”. Tú ya sabes que yo vendo “cositas picantes” en una de mis webs. ¿Esto incluye, por ejemplo, ropa interior o juguetes… ya sabes… en plan sexual?

• Yo: Pues mira, majo, de todo se opina, pero para organizaciones como Confianza Online, no, no lo incluye. Así que si un determinado aparato no (ejem) “satisface” al cliente… en siete días podría devolverlo y recuperar su dinero. Usado y todo, mire usted.

Ante la cara de preocupación máxima de Bender, no me queda otra que añadir…

• Yo: Sí, soy plenamente consciente de que “eso” comprado, probado (usado) y devuelto, ya no puede ser puesto de nuevo a la venta, pero… cuando me toque pelearlo en juicio te cuento como lo defiendo para un lado y para otro. Por ahora, la ley no está nada clara…

• Consu (que se empieza a ver ganadora en el asunto, y parte de razón lleva…): ¿Que plazos tengo?
  

• Yo: Ejem… Hay varios plazos a tener en cuenta, depende de lo que hablemos. Por ejemplo, en tu caso, Consu, para devolver lo comprado online, si el comerciante ha cumplido correctamente con los requisitos de información al consumidor, 7 días hábiles desde que te entregan el producto (o desde que realizas la compra, si hablamos de servicios). En caso contrario, el plazo aumenta a tres meses. Eso si, si se cumple la información y documentación dentro de los tres meses, volvemos al plazo de 7 días.

• Bender: ¿Información y documentación? Oye, que solo falta que les chivemos que nos timen. ¡Nos ha fastidiado! ¡Que se lean la ley!

• Yo: Cierto que podría extrapolarse aquello de que «la ignorancia de la ley no exime de su cumplimiento» a una suerte de “la ignorancia de Ley no exime de su no uso” pero… Se supone que el comprador es la parte débil, por lo que el comerciante (vamos, tú, Bender), deberá hacer referencia al derecho y facilitar su ejercicio con sus datos de contacto, forma de envío…

• Bender: ¿Y qué más? ¿Le mandamos un chofer a recoger el paquetito?

• Yo: No, mira, tanto no, con los gastos corre el consumidor que toque. Pero le tienes que devolver el dinero, en el plazo máximo de un mes. Al menos, en este caso…

• Consu (interrumpiendo el trago de ponche navideño y sonriendo): ¿Todo? ¿Todo el dinero?

• Bender (indignado): ¡Pero bueno! ¡Si no lo quiere, que no lo compre! ¡Que yo pongo bien clarito lo que vendo! Por lo menos, podré cobrarle algo si me lo devuelve desgastado, ¿no? Aunque sea el uso de las pilas…

Giro un poco la cabeza, con sonrisa de circunstancias, hacia mi amigo. A estas alturas, la felicidad de Consu es inversamente proporcional a la de Bender.

• Yo: Pues… tampoco. Si el que te lo compra lo ha probado y usado de forma normal para saber si le convence… no le puedes cobrar nada.

• Bender (ya bastante colorado): Pues ya me estas haciendo una cláusula de esas para la web que diga que no pueden desistir, ¡o que ponga que si desisten, les penalizo!

• Yo: No se puede… en el Real Decreto Legislativo que te comentaba dice que…

• Consu: ¡Ostras, como mola! Vamos, que si no es una de las excepciones, quiero decir, en un caso normal, compro a distancia, uso el producto cinco días “normalmente”, y no me convence… ¡tengo 7 días para mandarlo para atrás! Y si no me han informado bien… ¿tengo 3 meses? ¿Y me devuelven todo el dinero en máximo un mes?

• Yo: Así, en resumen… más o menos. Y si no te lo devuelven en un mes puedes pedir el doble, más daños y perjuicios.

• Bender (rojo como la grana): ¿EL DOBLE?

Ahora somos 4 en la taberna, Consu, yo mismo, Bender el Rojo y la vena de su cuello, requetehinchada…

• Yo: Bueno sí, pero hay que ver todas las excepciones y…

• Consu: ¡Me encanta la Navidad! Me voy a inflar a comprar, y devolver, y desistir, y…

• Yo: ¡Bender! ¡Hombre, no seas así! ¡No te vayas! ¡Ya se ha mosqueao…!

Nada. Me toca pagar la ronda, me temo.

PD: Que conste que proteger al consumidor me parece vital, pero hay veces que uno ve a consumidores aprovecharse tantísimo de este derecho de desistimiento… que comprende la indignación de los comerciantes. Hay muchas Consus por ahí con bastante cara… Voy a ver si le preparo unas cláusulas bien majas a Bender para reducir riesgos de desistimientos maliciosos, que siempre se puede hacer algo. Pero eso, es ya otra historia.

Actualización (13.01.2016)

Aunque los cambios no han sido muchos (los más relevantes los he analizado en este otro post), desde que se publicó este artículo se han reformado algunos puntos importantes que conviene puntualizar. Los principales son el aumento a 14 días, en lugar de los 7, del plazo para desistir de la compra sin motivo alguno (que se amplía a doce meses si la información no es adecuada) y la prohibición de imponer al cliente sobrecostes derivados del uso de determinados medios de pago, ¡ténganlos en cuenta!

Seguro que se han fijado en la imagen que acompaña este post. Les suena, ¿verdad? Probablemente, muchos de ustedes habrán disfrutado en su infancia, como yo, del juego de los barquitos. Distribuíamos con mimo nuestra flota sobre el tablero para tratar de dificultar los ataques rivales. Y… ¡ay que tensión cuando, nada más comenzar la partida, tu mejor amigo decía: «C4», y tenías que reconocer con rabia que tu portaaviones había sido tocado!

En el Ministerio de Industria deben de estar viviendo una situación similar.

El Consejo de Ministros del pasado 11 de noviembre, penúltimo antes de las elecciones generales, aprobó a toda prisa el Reglamento de desarrollo de la Ley General de Comunicación Audiovisual en materia de publicidad televisiva, «con el objetivo de dotar de seguridad jurídica a los operadores» y de precisar aspectos como «la forma de cómputo de doce minutos de publicidad por hora de reloj» o «el número máximo de interrupciones publicitarias por programa».

Pues bien, sólo unos días más tarde, cuando el texto ni siquiera había sido publicado en el BOE, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictó una importante sentencia que puede afectar seriamente a la interpretación del nuevo Reglamento, e incluso resultar en la inaplicación de uno de sus artículos. Como lo oyen.

La discusión gira en torno a la duración máxima de la publicidad televisada, limitada desde la aprobación de la (ya derogada) Directiva «Televisión Sin Fronteras». Tras una modificación introducida en 1997, su articulado dejaba claro que «el tiempo dedicado a anuncios publicitarios y anuncios de televenta dentro de una determinada hora de reloj no rebasará el 20 %». Es decir, 12 minutos. Pero abría la puerta a ciertas excepciones. Y he aquí el problema.

Resulta que el Gobierno español realizaba una interpretación extensiva de los conceptos de publirreportaje, telepromoción, anuncio publicitario de patrocinio (euroclaqueta) y microespacio publicitario, según la cual no constituían «anuncios publicitarios» a efectos de la Directiva, sino «otras formas de publicidad». Así, podía aplicar límites diferentes a la duración de su emisión, lo que, en la práctica, se traducía en la difusión de comunicaciones comerciales durante 17 minutos por hora. Excesivo, en opinión de la Comisión Europea, que interpuso el recurso que dio lugar a la sentencia que les comentaba.

El Tribunal de Justicia fundamenta su fallo en la pertinencia de «conciliar el ejercicio de la libertad de difundir publicidad en televisión con la necesidad de proteger a los telespectadores frente a una difusión excesiva de publicidad«. Explica que «cualquier tipo de publicidad televisiva emitida entre programas o durante los intermedios constituye, en principio, un «anuncio publicitario»«. Y que el concepto de «otras formas de publicidad» se introdujo en la Directiva, como excepción, para evitar que se diese un trato desfavorable a determinadas formas de promoción comercial frente a otras únicamente por motivos de duración, sin más justificación válida. Afirma igualmente que, por lo general, la duración de los cuatro tipos de publicidad objeto de la controversia no excede los dos minutos. Y en consecuencia, en ausencia de otras justificaciones, deduce que en este caso no cabe aplicar la excepción, sino la categoría general de «anuncios publicitarios», sujetos a las limitaciones de tiempo de emisión establecidas en la Directiva. Y declara el incumplimiento por parte de España de la Directiva de Televisión sin Fronteras.

¿Consecuencias? En principio, podrían parecer escasas, puesto que esta Directiva fue derogada en 2010 por la de Servicios de Comunicación Audiovisual. Pero cabe pensar que muchas de las matizaciones que incluye siguen siendo aplicables en el actual marco jurídico. Lo que haría que el nuevo Reglamento se quedase, en nuestra opinión, cojo en origen. ¿El motivo? Que no incorpora los criterios de duración de la sentencia adecuadamente. Por ejemplo, en su artículo 9.1, al decir que «se considerará que la telepromoción tiene una duración claramente superior a la de un mensaje publicitario siempre que supere los 45 segundos». O al no limitar la reemisión de este tipo de publicidad. O al no regular los denominados publirreportajes (simplemente citados, pero no definidos, en la Ley General).

En definitiva, la sentencia pone de relieve una serie de carencias en el Reglamento que, si bien pueden parecer nimias, pueden dar lugar a problemas significativos a la hora de aplicar las correspondientes sanciones a las cadenas de televisión, en caso de incumplimiento. Algo que está lejos del objetivo de seguridad jurídica marcado por el Consejo de Ministros, ¿no creen?