¿Seguridad jurídica?

Seguro que se han fijado en la imagen que acompaña este post. Les suena, ¿verdad? Probablemente, muchos de ustedes habrán disfrutado en su infancia, como yo, del juego de los barquitos. Distribuíamos con mimo nuestra flota sobre el tablero para tratar de dificultar los ataques rivales. Y… ¡ay que tensión cuando, nada más comenzar la partida, tu mejor amigo decía: «C4», y tenías que reconocer con rabia que tu portaaviones había sido tocado!

En el Ministerio de Industria deben de estar viviendo una situación similar.

El Consejo de Ministros del pasado 11 de noviembre, penúltimo antes de las elecciones generales, aprobó a toda prisa el Reglamento de desarrollo de la Ley General de Comunicación Audiovisual en materia de publicidad televisiva, «con el objetivo de dotar de seguridad jurídica a los operadores» y de precisar aspectos como «la forma de cómputo de doce minutos de publicidad por hora de reloj» o «el número máximo de interrupciones publicitarias por programa».

Pues bien, sólo unos días más tarde, cuando el texto ni siquiera había sido publicado en el BOE, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictó una importante sentencia que puede afectar seriamente a la interpretación del nuevo Reglamento, e incluso resultar en la inaplicación de uno de sus artículos. Como lo oyen.

La discusión gira en torno a la duración máxima de la publicidad televisada, limitada desde la aprobación de la (ya derogada) Directiva «Televisión Sin Fronteras». Tras una modificación introducida en 1997, su articulado dejaba claro que «el tiempo dedicado a anuncios publicitarios y anuncios de televenta dentro de una determinada hora de reloj no rebasará el 20 %». Es decir, 12 minutos. Pero abría la puerta a ciertas excepciones. Y he aquí el problema.

Resulta que el Gobierno español realizaba una interpretación extensiva de los conceptos de publirreportaje, telepromoción, anuncio publicitario de patrocinio (euroclaqueta) y microespacio publicitario, según la cual no constituían «anuncios publicitarios» a efectos de la Directiva, sino «otras formas de publicidad». Así, podía aplicar límites diferentes a la duración de su emisión, lo que, en la práctica, se traducía en la difusión de comunicaciones comerciales durante 17 minutos por hora. Excesivo, en opinión de la Comisión Europea, que interpuso el recurso que dio lugar a la sentencia que les comentaba.

El Tribunal de Justicia fundamenta su fallo en la pertinencia de «conciliar el ejercicio de la libertad de difundir publicidad en televisión con la necesidad de proteger a los telespectadores frente a una difusión excesiva de publicidad«. Explica que «cualquier tipo de publicidad televisiva emitida entre programas o durante los intermedios constituye, en principio, un «anuncio publicitario»«. Y que el concepto de «otras formas de publicidad» se introdujo en la Directiva, como excepción, para evitar que se diese un trato desfavorable a determinadas formas de promoción comercial frente a otras únicamente por motivos de duración, sin más justificación válida. Afirma igualmente que, por lo general, la duración de los cuatro tipos de publicidad objeto de la controversia no excede los dos minutos. Y en consecuencia, en ausencia de otras justificaciones, deduce que en este caso no cabe aplicar la excepción, sino la categoría general de «anuncios publicitarios», sujetos a las limitaciones de tiempo de emisión establecidas en la Directiva. Y declara el incumplimiento por parte de España de la Directiva de Televisión sin Fronteras.

¿Consecuencias? En principio, podrían parecer escasas, puesto que esta Directiva fue derogada en 2010 por la de Servicios de Comunicación Audiovisual. Pero cabe pensar que muchas de las matizaciones que incluye siguen siendo aplicables en el actual marco jurídico. Lo que haría que el nuevo Reglamento se quedase, en nuestra opinión, cojo en origen. ¿El motivo? Que no incorpora los criterios de duración de la sentencia adecuadamente. Por ejemplo, en su artículo 9.1, al decir que «se considerará que la telepromoción tiene una duración claramente superior a la de un mensaje publicitario siempre que supere los 45 segundos». O al no limitar la reemisión de este tipo de publicidad. O al no regular los denominados publirreportajes (simplemente citados, pero no definidos, en la Ley General).

En definitiva, la sentencia pone de relieve una serie de carencias en el Reglamento que, si bien pueden parecer nimias, pueden dar lugar a problemas significativos a la hora de aplicar las correspondientes sanciones a las cadenas de televisión, en caso de incumplimiento. Algo que está lejos del objetivo de seguridad jurídica marcado por el Consejo de Ministros, ¿no creen?