Ad eternum

Si hacen clic en la imagen que acompaña este post, podrán ver el PDF de una de las portadas más polémicas de la recta final del pasado año. En ella se puede leer el contenido de un mensaje SMS en el móvil de Alfredo Pérez Rubalcaba. Sobre esta historia se ha hablado ya mucho, y de todo lo dicho coincido en algunas cosas, disiento en otras y, si se me permite, y aprovechando el artículo publicado ayer por el profesor Gimbernat, aporto una más, que me viene rondando estas semanas.

Empecemos por los aspectos en que coincido con otros compañeros. Con Gimbernat estoy plenamente de acuerdo en que no se pueden unir así, a las bravas, dos derechos independientes como son el derecho a la intimidad y el secreto de las comunicaciones (18.1 y 18.3 de la Constitución, respectivamente), y en que no cabe hablar de intromisión en el derecho a la intimidad, sencillamente porque no se cumplen los elementos precisos para ello: el contenido del mensaje revelado no incide para nada en la esfera personal del diputado. La jurisprudencia es amplia y consolidada a este respecto.

Coincido también con el análisis de Jorge Campanillas, en tanto en cuanto nos recuerda que será ilícita la difusión si son ilícitos los medios obtenidos para obtenerla y si la publicación no es necesaria atendiendo al contexto de la noticia.

Ahora bien, ya no coincido tanto ni en los motivos de pretendida legalidad del primero, ni en la claridad con la que el segundo considera vulnerado el secreto de las comunicaciones del diputado.

En mi opinión, la mejor defensa para la legalidad de la acción del fotógrafo, y de la posterior difusión por el diario, se encuentra en la necesaria licitud de la fotografía, pese a su aparente colisión con otros derechos. No parece ofrecer dudas un caso como el presente, en que el descubrimiento del contenido en el mensaje se ha dado por mera observación. Máxime, conociendo como conoce todo diputado la presencia autorizada de cámaras con teleobjetivos en el hemiciclo: bastaba con leer el mensaje con mayor discreción para que esto no pasara.

La protección del derecho al secreto de las comunicaciones alcanza, como reconoce nuestro Tribunal Constitucional, al proceso de comunicación mismo, “pero finalizado el proceso en que la comunicación consiste, la protección constitucional de lo recibido se realiza en su caso a través de las normas que tutelan la intimidad u otros derechos”. Se hace, pues, preciso delimitar si en este caso se vio afectado dicho proceso. Y la respuesta es que, claramente, no. Y lo es porque la comunicación finalizó en el mismo momento en que el Sr. Rubalcaba recibió correctamente el mensaje en su móvil. O al menos así lo entienden nuestros tribunales.

En la misma línea, la STS de 8 de junio de 2009 (rec. 10485/2008) trata precisamente el tema de acceso a los mensajes SMS guardados, y rechaza que se vea vulnerado en modo alguno el secreto de las comunicaciones. Obviamente, el Juzgado mantiene que la comunicación por medio de mensajes SMS debe estar protegida, pero eso no obsta para que “en aquellos otros casos en los que el mensaje está ya almacenado en el terminal del destinatario y ha sido abierto y leído por él, en la medida en que se ha agotado ya el proceso de comunicación, su protección constitucional la ofrezca, no la inviolabilidad de las comunicaciones sino la garantía de la intimidad, con las modulaciones y matices que este derecho constitucional admite”. Es decir, una vez finalizado el proceso de comunicación (recibido el SMS), abierto y leído por su receptor, no es posible vulneración alguna del secreto de comunicaciones.

Ahora bien, y dejo la pregunta en el aire, ¿podemos entender que el SMS había sido “leído” en el momento en que se captó la foto? O, hilando más fino, ¿finaliza el proceso de comunicación cuando se accede a la información, o cuando se termina de leerla?

Preguntas retóricas aparte, debo reconocer que desde un punto de vista filosófico, toda esta construcción no me convence. Y el motivo de que no me convenza es el paso de lo fugaz a lo eterno. Una fotografía es, en esencia, la captación de un momento, de un instante, que queda reflejado tal cual y para siempre. Y es, precisamente, esta perpetuación del momento fugaz de la comunicación, la que dificulta saber con claridad si la comunicación había concluido o no.

Con todo, y visto que a algún abogado que otro (entre los que me encuentro) le podría apetecer dar guerra y batallar un poco, me permito ofrecer un par de consejos a los fotógrafos que se vean en una situación similar a la que nos ocupa:

• No publiquen nada que pueda contener datos personales o que puedan afectar a la esfera íntima o privada del propietario de los mismos, salvo que el contenido tenga tal relevancia e importancia que el derecho a la información pueda superar la confrontación con el derecho a la intimidad. Muy claro ha de estar, compañeros cámaras, porque muy claro habrá de tenerlo también el juez.
• Si van a publicar algo así, traten de conservar varias fotos de los momentos anteriores y posteriores, para acreditar que la comunicación había terminado, por si algún abogado con inquietudes les quiere ir con el argumento de “culpables por hacer eterno lo fugaz” aunque sea buscando tres pies a la Sentencia de 2009.

PD: Pero mira que son bonitos los casos de estudio…