{"id":900,"date":"2012-01-10T18:15:40","date_gmt":"2012-01-10T17:15:40","guid":{"rendered":"http:\/\/www.audenslegal.es\/blog\/?p=900"},"modified":"2018-01-02T20:26:51","modified_gmt":"2018-01-02T18:26:51","slug":"ad-eternum-secreto-telecomunicaciones","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.audens.es\/blog\/ad-eternum-secreto-telecomunicaciones\/","title":{"rendered":"Ad eternum"},"content":{"rendered":"

Si hacen clic en la imagen que acompa\u00f1a este post, podr\u00e1n ver el PDF de una de las portadas m\u00e1s pol\u00e9micas de la recta final del pasado a\u00f1o. En ella se puede leer el contenido de un mensaje SMS en el m\u00f3vil de Alfredo P\u00e9rez Rubalcaba<\/strong>. Sobre esta historia se ha hablado ya mucho, y de todo lo dicho coincido en algunas cosas, disiento en otras y, si se me permite, y aprovechando el art\u00edculo publicado ayer por el profesor Gimbernat<\/a>, aporto una m\u00e1s, que me viene rondando estas semanas.<\/p>\n

Empecemos por los aspectos en que coincido con otros compa\u00f1eros. Con Gimbernat estoy plenamente de acuerdo en que no se pueden unir as\u00ed, a las bravas, dos derechos independientes como son el derecho a la intimidad y el secreto de las comunicaciones<\/strong> (18.1 y 18.3 de la Constituci\u00f3n, respectivamente), y en que no cabe hablar de intromisi\u00f3n en el derecho a la intimidad, sencillamente porque no se cumplen los elementos precisos para ello: el contenido del mensaje revelado no incide para nada en la esfera personal del diputado. La jurisprudencia es amplia y consolidada a este respecto.<\/p>\n

Coincido tambi\u00e9n con el an\u00e1lisis de Jorge Campanillas<\/a>, en tanto en cuanto nos recuerda que ser\u00e1 il\u00edcita la difusi\u00f3n si son il\u00edcitos los medios obtenidos para obtenerla<\/strong> y si la publicaci\u00f3n no es necesaria atendiendo al contexto de la noticia.<\/p>\n

Ahora bien, ya no coincido tanto ni en los motivos de pretendida legalidad del primero, ni en la claridad con la que el segundo considera vulnerado el secreto de las comunicaciones del diputado.<\/p>\n

En mi opini\u00f3n, la mejor defensa para la legalidad de la acci\u00f3n del fot\u00f3grafo, y de la posterior difusi\u00f3n por el diario, se encuentra en la necesaria licitud de la fotograf\u00eda<\/strong>, pese a su aparente colisi\u00f3n con otros derechos. No parece ofrecer dudas un caso como el presente, en que el descubrimiento del contenido en el mensaje se ha dado por mera observaci\u00f3n. M\u00e1xime, conociendo como conoce todo diputado la presencia autorizada de c\u00e1maras con teleobjetivos en el hemiciclo: bastaba con leer el mensaje con mayor discreci\u00f3n para que esto no pasara.<\/p>\n

La protecci\u00f3n del derecho al secreto de las comunicaciones alcanza, como reconoce nuestro Tribunal Constitucional<\/a>, al proceso de comunicaci\u00f3n mismo, \u201cpero finalizado el proceso en que la comunicaci\u00f3n consiste, la protecci\u00f3n constitucional de lo recibido se realiza en su caso a trav\u00e9s de las normas que tutelan la intimidad u otros derechos\u201d<\/em>. Se hace, pues, preciso delimitar si en este caso se vio afectado dicho proceso. Y la respuesta es que, claramente, no. Y lo es porque la comunicaci\u00f3n finaliz\u00f3 en el mismo momento en que el Sr. Rubalcaba recibi\u00f3 correctamente el mensaje en su m\u00f3vil<\/strong>. O al menos as\u00ed lo entienden nuestros tribunales.<\/p>\n

En la misma l\u00ednea, la STS de 8 de junio de 2009 (rec. 10485\/2008) trata precisamente el tema de acceso a los mensajes SMS guardados, y rechaza que se vea vulnerado en modo alguno el secreto de las comunicaciones. Obviamente, el Juzgado mantiene que la comunicaci\u00f3n por medio de mensajes SMS debe estar protegida, pero eso no obsta para que \u201cen aquellos otros casos en los que el mensaje est\u00e1 ya almacenado en el terminal del destinatario y ha sido abierto y le\u00eddo por \u00e9l, en la medida en que se ha agotado ya el proceso de comunicaci\u00f3n, su protecci\u00f3n constitucional la ofrezca, no la inviolabilidad de las comunicaciones sino la garant\u00eda de la intimidad, con las modulaciones y matices que este derecho constitucional admite<\/em>\u201d. Es decir, una vez finalizado el proceso de comunicaci\u00f3n (recibido el SMS), abierto y le\u00eddo por su receptor, no es posible vulneraci\u00f3n alguna del secreto de comunicaciones<\/strong>.<\/p>\n

Ahora bien, y dejo la pregunta en el aire, \u00bfpodemos entender que el SMS hab\u00eda sido \u201cle\u00eddo\u201d en el momento en que se capt\u00f3 la foto? O, hilando m\u00e1s fino, \u00bffinaliza el proceso de comunicaci\u00f3n cuando se accede a la informaci\u00f3n, o cuando se termina de leerla?<\/p>\n

Preguntas ret\u00f3ricas aparte, debo reconocer que desde un punto de vista filos\u00f3fico, toda esta construcci\u00f3n no me convence. Y el motivo de que no me convenza es el paso de lo fugaz a lo eterno<\/strong>. Una fotograf\u00eda es, en esencia, la captaci\u00f3n de un momento, de un instante, que queda reflejado tal cual y para siempre. Y es, precisamente, esta perpetuaci\u00f3n del momento fugaz de la comunicaci\u00f3n, la que dificulta saber con claridad si la comunicaci\u00f3n hab\u00eda concluido o no.<\/p>\n

Con todo, y visto que a alg\u00fan abogado que otro (entre los que me encuentro) le podr\u00eda apetecer dar guerra y batallar un poco, me permito ofrecer un par de consejos a los fot\u00f3grafos que se vean en una situaci\u00f3n similar a la que nos ocupa:<\/p>\n