{"id":799,"date":"2011-12-07T12:45:32","date_gmt":"2011-12-07T11:45:32","guid":{"rendered":"http:\/\/www.audenslegal.es\/blog\/?p=799"},"modified":"2018-11-14T14:39:32","modified_gmt":"2018-11-14T12:39:32","slug":"el-mero-retrato-de-dorian-gray","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.audens.es\/blog\/el-mero-retrato-de-dorian-gray\/","title":{"rendered":"El \u00bfmero? retrato de Dorian Gray"},"content":{"rendered":"

En otras ocasiones hemos tratado en este blog el tema de la propiedad intelectual de las fotograf\u00edas<\/a>, en parte porque al aqu\u00ed firmante le apasiona el tema y, en parte tambi\u00e9n, porque jur\u00eddicamente da juego, mucho juego.<\/p>\n

Uno de los puntos m\u00e1s controvertidos al respecto es el de la distinci\u00f3n entre obras fotogr\u00e1ficas y las meras fotograf\u00edas<\/strong>. Sobre este particular hay, en resumen (que sobre esto bastante se ha escrito ya), muchas opiniones, poca jurisprudencia (por ejemplo: STS 593\/1995, STS 1304\/2002, SAP Barcelona 21\/11\/2003….), y menos conclusiones claras.<\/p>\n

Por suerte, para casi todos los asuntos complicados van apareciendo, poco a poco, pistas que nos ayudan a aclarar la situaci\u00f3n<\/strong>. Y en nuestro caso, como no pod\u00eda ser de otra forma, las que m\u00e1s nos gustan llevan el eco de togas y requieren tratamiento de Su Se\u00f1or\u00eda.<\/p>\n

Recientemente se pronunci\u00f3 nuestro Tribunal Supremo, en STS 214\/2011<\/a>, recordando el diferente r\u00e9gimen jur\u00eddico de las obras fotogr\u00e1ficas (reconocidas por el art\u00edculo 10.1.h<\/a> de la Ley de Propiedad Intelectual) y de las meras fotograf\u00edas (amparadas por art\u00edculo 128<\/a> de dicha Ley). Obvia decir que la protecci\u00f3n de las primeras es m\u00e1s amplia y completa<\/strong>.<\/p>\n

Para diferenciar entre unas y otras, el Tribunal se basa en criterios de originalidad y creatividad<\/strong>, lo que provoca no pocas dudas. Si bien la originalidad es un t\u00e9rmino m\u00e1s o menos claro… \u00bfqu\u00e9 es la creatividad? Seg\u00fan el mismo Tribunal Supremo, \u201cla creatividad supone la aportaci\u00f3n de un esfuerzo intelectual -talento, inteligencia, ingenio, invectiva, o personalidad- que convierte a la fotograf\u00eda en una creaci\u00f3n art\u00edstica o intelectual. La singularidad no radica en el objeto fotogr\u00e1fico, ni siquiera en la mera correcci\u00f3n t\u00e9cnica, sino en la fotograf\u00eda misma, en su dimensi\u00f3n creativa<\/em>\u201d.<\/p>\n

Como m\u00ednimo, podemos decir que esta definici\u00f3n es demasiado general. Pero hemos de tener en cuenta que no resulta sencillo definir algo as\u00ed. Es m\u00e1s, muy creativos hay que ser para definir la creatividad<\/strong> (y los juristas rara vez gozamos de dicha virtud).<\/p>\n

Entonces, \u00bfc\u00f3mo diferenciar? Pues hay que hacerlo caso a caso, quedando al arbitrio de un Juez si una \u201cfoto\u201d es m\u00e1s que una mera fotograf\u00eda. Mucho se ha tratado ya el tema, tanto por compa\u00f1eros<\/a> de profesi\u00f3n e inquietudes como por profesionales<\/a> de la fotograf\u00eda, y poco puedo a\u00f1adir ahora al debate.<\/p>\n

Pero hay casos, como decimos, donde ha sido preciso pronunciarse de forma espec\u00edfica. Uno de ellos, especialmente significativo por el origen de la controversia, ha dado lugar a un nuevo pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Uni\u00f3n Europea <\/a>el pasado d\u00eda 1 de diciembre, en el que se trata un tema concreto: los retratos<\/strong>. Y sobre esto en particular si puedo comentar algo hoy.<\/p>\n

El asunto C-145\/10 (Eva-Maria Painer contra Standard Verlags GmbH y otros) hace referencia al trabajo de la Sra. Painer, fot\u00f3grafa aut\u00f3noma especializada en retratar a ni\u00f1os y jardines de infancia. En principio su obra no ten\u00eda una gran difusi\u00f3n (fuera de salones familiares y \u00e1lbumes Picasa varios), pero hace a\u00f1os fotografi\u00f3 a una ni\u00f1a que, despu\u00e9s, se har\u00eda tristemente c\u00e9lebre. La Sra. Painer result\u00f3 ser la autora de la fotograf\u00eda utilizada por la polic\u00eda para la b\u00fasqueda de<\/strong> Natascha Kampusch<\/a>, secuestrada en 1998 y que permaneci\u00f3 en cautiverio hasta el a\u00f1o 2006.<\/p>\n

Y no solamente fue utilizada en aquel momento, sino que a\u00f1os despu\u00e9s, cuando la muchacha logro escapar de su cautiverio, esa misma fotograf\u00eda fue recogida por los medios de prensa (escrita y digital) para difundir el aspecto de la menor secuestrada, y realizar procedimientos de tratamiento de imagen con el objetivo de realizar un retrato robot de \u201ccomo podr\u00eda ser\u201d la ni\u00f1a tras el tiempo transcurrido, antes de su primera reaparici\u00f3n p\u00fablica. No solo publicaron la fotograf\u00eda, sino que, como si del retrato de Dorian Gray se tratara, la hicieron envejecer<\/strong> para mostrar al mundo a la ni\u00f1a que a\u00fan no hab\u00edan visto en libertad. Todo ello, por supuesto, sin citar el nombre de la fot\u00f3grafa o incluy\u00e9ndolo de forma err\u00f3nea.<\/p>\n

Pues bien, este retrato, esta fotograf\u00eda, \u00bfmerec\u00eda protecci\u00f3n como obra o no? Es decir, un simple retrato a un ni\u00f1o de jard\u00edn de infancia \u00bfes una obra?<\/strong><\/p>\n

Ya adelanto al lector que, al menos para el Tribunal de Justicia europeo, s\u00ed.<\/p>\n

Sin detenernos en los pormenores del caso, baste con resaltar las principales conclusiones a tener en cuenta de la sentencia<\/strong>:<\/p>\n