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Inventando marcas

Es evidente que utilizar la palabra “ordenador” como marca cuando uno se dedica a hacer ordenadores no es el paradigma de la originalidad; seguramente, los creativos de Telefónica tuvieron en cuenta este hecho cuando propusieron cambiar la denominación de sus servicios a “Movistar”, sin perjuicio de conservar el nombre tradicional de la empresa para identificarse a nivel corporativo.

En el post de hoy nos gustaría analizar qué consecuencias conlleva el uso de marcas genéricas y descriptivas; debiendo, en primer lugar, aclarar que genérico y descriptivo no es exactamente lo mismo, aunque ambos se encuentren en el polo opuesto al concepto de originalidad. Una marca genérica es aquélla que consiste en el nombre del producto o servicio que designa (por ejemplo, “software” para referirse a un programa informático); por su parte, una marca descriptiva es aquella que simplemente se refiere a características del producto o servicio en cuestión: tamaño, calidad, procedencia, etc.

La función principal de una marca es distinguir entre sí los productos o servicios ofrecidos por las empresas que actúan en el mercado. Para reforzar este carácter distintivo, la legislación concede al titular de una marga registrada, por un lado, el derecho a usarla en el mercado y, por otro, la facultad de prohibir su uso por parte de terceros. No obstante, para que la Oficina Española de Patentes y Marcas conceda el registro de una marca, es preciso que reúna una serie de requisitos entre los cuales está, por suerte, el de que no puede consistir exclusivamente en la denominación del producto o servicio que se ofrece o en una mera descripción del mismo.

Evidentemente, ello no impide que se puedan emplear elementos genéricos o descriptivos como parte integrante de una marca (por ejemplo, acompañados de un logo); pero tal estrategia no está libre de riesgos. Por un lado, la utilización de estos elementos puede complicar el registro de nuestra marca si el resto de sus componentes, o la conjunción de todos ellos, carece de la suficiente fuerza distintiva; por el otro, en caso de que consigamos registrarla, obtendremos una marca “débil”, que no nos servirá para prohibir el uso por nuestros competidores de sus elementos menos originales, especialmente cuando su uso esté justificado por la actividad que realizan en el mercado. Lo contrario supondría monopolizar las palabras, y evidentemente conduciría al absurdo. Por poner un ejemplo, una empresa de transporte rápido podría perfectamente utilizar el término “Urgente”, ya sea como parte de una solicitud de marca o para anunciarse, por mucho que “Urgente” forme parte de una expresión previamente registrada.

Entonces, ¿es mejor inventarse marcas “de fantasía” para lograr, cuanta más originalidad, mejor? En mi opinión, depende. Existen negocios en los que una marca con cierto carácter descriptivo puede ser importante; se me ocurre, por ejemplo, una clínica dental cuya marca comience precisamente anunciándose como tal. De hecho, es probable que en los negocios tradicionales y del mundo offline sea conveniente el uso de una marca con ciertos elementos descriptivos: no mucha gente entraría en un local sin saber qué ofrece, salvo que cuente con referencias de algún tipo que se lo indiquen. No obstante, en Internet, donde estamos a un clic de todo, el margen de creatividad sobre las marcas es mayor. Desde luego, nada ha impedido a empresas como Spotify o Twitter triunfar, sin que su nombre nos dé pistas sobre cuál es el servicio que prestan.

En resumen, no se trata de que el empleo de términos genéricos o descriptivos sea desaconsejable, pero debemos ser conscientes de que implica ciertas debilidades. De hecho, son muchos los ejemplos de marcas que, a pesar de ser en gran medida genéricas o descriptivas, han logrado distintividad o incluso renombre como consecuencia de su uso continuado a lo largo de muchos años: Donuts, General Electric, General Motors…

Al final, se trata, como casi todo, de una cuestión de preferencias.

Nuevas normas para el e-commerce

LSSI: nuevo régimen sancionador

La pasada semana estuve en La Coruña hablando de emprendimiento en Internet, lo que me sirve como estupenda excusa para abordar nuevamente los cambios que el gobierno planeaba incluir en la legislación de Internet, mediante la reforma de la Ley General de Telecomunicaciones. Pues bien, tales cambios son hoy un hecho: ya está aquí la nueva LGTel, aprobada con un amplio consenso y que, como se preveía, introduce modificaciones más que relevantes en el marco legislativo de la Red de Redes. Y, afortunadamente, trae alguna que otra ventaja.

Como se preveía entonces, la nueva normativa aprovecha para dar un lavado de cara a la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico, la norma básica para realizar actividades económicas en Internet. El objetivo principal es ofrecer más y mejor información al consumidor o usuario, tanto para la contratación electrónica como para el envío de comunicaciones comerciales de cualquier tipo. Tomen nota: cuanto más fácil y claro, mejor.

Ahora bien, en mi opinión, lo más interesante y positivo de la modificación está en la concreción del régimen sancionador: la reforma supondrá sin duda un alivio para los innumerables emprendedores, startups y pymes que centran su negocio de alguna manera en Internet. Y ello porque les sirve de yelmo frente a la espada de Damocles del procedimiento sancionador, que casi siempre se traducía en sanción.

Hasta ahora, el resultado de la tramitación administrativa podía abocar, incluso, al cierre, dadas las cuantiosísimas multas que (según los casos) podían alcanzar los 600.000€. A partir de ahora, quien decide sobre la sanción puede ser más benévolo, si el infractor se lo merece. La norma permite moderar la cuantía de las multas, aplicando incluso la escala inmediatamente inferior en ciertos casos. Una decisión, eso sí, que no será automática y sí discrecional: para lograr que se apliquen estos criterios se ha de poder acreditar razonablemente una diligencia en el cumplimiento normativo y actuar con rapidez, transparencia y compromiso. Así, en caso de infracción podríamos plantear que, en atención a esa buena disposición, una multa baje de 30.000 euros a, por ejemplo, 1.500 euros. Significativo, ¿verdad?

Pero, quizás, la decisión más acertada es la introducción del sistema del apercibimiento en la LSSI, a imagen y semejanza de otras normas que lo incluyeron (con éxito de crítica y público) anteriormente. Así, de nuevo, el órgano sancionador podrá acordar apercibir en lugar de sancionar, cuando los hechos no sean muy graves y el infractor carezca de antecedentes. Y ello a cambio de acreditar la adopción de medidas correctoras suficientes para que la infracción no se repita.

Esta mesura ya beneficia a las empresas en los procedimientos sancionadores en materia de protección de datos. Hace unos pocos años, la LOPD incorporó criterios muy similares a estos, gracias a lo cual más de un tercio de las resoluciones sancionadoras de la AEPD concluyen en apercibimiento, sin imposición de sanción económica. Algo que sin duda es de agradecer por parte de las pequeñas empresas, a las que una sanción de esta índole afecta sobremanera.

Además, la entrada en vigor del apercibimiento permitió recurrir inumerables resoluciones de la Agencia Española de Protección de Datos ante la Audiencia Nacional, lo que, gracias al principio de retroactividad de la ley más beneficiosa, derivó en la anulación o reducción de muchas de ellas. Pues bien, ahora les toca el turno a los sancionados por infracciones de la LSSI, ¡pero ojo, que el plazo para interponer los pertinentes recursos ya está corriendo! ¡No se duerman!

Cuestión de ponderación

Hoy, me lo van a permitir, es un buen día para los ciudadanos europeos. El Tribunal de Justicia de la UE ha reconocido nuestro derecho al olvido, algo que, en el actual contexto tecnológico, adquiere una significación sin precedentes, habida cuenta que las tecnologías de la información no están diseñadas para olvidar.

La cuestión a la que se enfrentaba el Tribunal era harto compleja: de un lado, el crucial papel de los buscadores como catalizadores del acceso a la información en la Red; del otro, el inmenso perjuicio que sufrían algunos ciudadanos cuando determinados hechos, olvidados ya por la sociedad, afloraban en las primeras posiciones de los resultados de búsqueda. Una colisión de derechos fundamentales (libertad de expresión contra protección de datos personales) que ha sido resuelta empleando la más clásica de las reglas: la búsqueda del equilibrio, la “ponderación de derechos”.

Al margen de sus indudables y numerosos aspectos positivos, la digitalización de ingentes cantidades de información (hemerotecas, boletines oficiales, expedientes administrativos) y su publicación en Internet ha traído consigo, paralelamente, una serie de efectos secundarios, entre los que destaca la incidencia sobre la reputación de los ciudadanos que pueden generar noticias de hechos verídicos, pero acaecidas hace tanto tiempo que, lejos de contextualizar la realidad, la distorsionan. La ruptura de las barreras del tiempo y el espacio que supone el acceso ubicuo a contenidos del pasado, en ocasiones, afecta al honor de los ciudadanos. Y es lógico que la legislación busque soluciones a esta problemática.

Nuestra Constitución, en su artículo 18.4, afirma que “la ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos”. Y esa es, en cierto modo, la lógica que sigue esta resolución judicial. Si hasta los antecedentes penales más graves se cancelan pasado un cierto período de tiempo, ¿por qué no aplicar la misma lógica a Internet?

En esencia, la sentencia busca precisamente eso: proteger a los ciudadanos. Afirma que los buscadores de Internet, al indexar contenidos, realizan un tratamiento de datos diferente al de las webs que originalmente cuelgan los datos en la Red. Y que son responsables de dicho tratamiento. Por tanto, en aquellos casos en que, como consecuencia de su actividad, la repercusión de unos datos lícitos, pero obsoletos, se vea multiplicada hasta el punto de perjudicar a un ciudadano, deben atender su solicitud de eliminación de dichos datos del buscador.

Aspectos jurisdiccionales al margen (la aplicación de la normativa europea a una empresa estadounidense también tiene su miga), creo que la sentencia es equilibrada, y que responde a una necesidad que se va a ver multiplicada en el futuro, cuando los jóvenes que hoy cuelgan fotos y contenidos sin pudor vean coartado su acceso al mercado por unas conductas pasadas que hasta sus más allegados habían olvidado.

El hecho de que la sentencia afirme que habrá que revisar, caso por caso, hasta qué punto es relevante el perjuicio sufrido por el ciudadano, a efectos de considerar si procede retirar o no los datos del buscador, no es sino expresión de la regla de la ponderación. Regla que, aunque genera cierta incertidumbre, permite evaluar las circunstancias de cada caso y tomar decisiones equilibradas. Y que figura ya en el artículo 7.f) de la actual Directiva de Protección de Datos, que tiene como límite “el interés o los derechos y libertades fundamentales del interesado”. Para realizar tal ponderación, contamos con instituciones como la Agencia Española de Protección de Datos y los Tribunales. ¿Lentas y desbordadas? Sin duda. Pero también eficaces y especializadas.

Entretanto, el Reglamento Europeo de Protección de Datos sigue siendo tramitado, y no olvidemos que el derecho al olvido es una de sus novedades. Cómo afectará esta sentencia a su articulado es un misterio, que esperamos ver resuelto en las próximas semanas.

Y se impuso la cordura

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