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Nuevas normas para el e-commerce

LSSI: nuevo régimen sancionador

La pasada semana estuve en La Coruña hablando de emprendimiento en Internet, lo que me sirve como estupenda excusa para abordar nuevamente los cambios que el gobierno planeaba incluir en la legislación de Internet, mediante la reforma de la Ley General de Telecomunicaciones. Pues bien, tales cambios son hoy un hecho: ya está aquí la nueva LGTel, aprobada con un amplio consenso y que, como se preveía, introduce modificaciones más que relevantes en el marco legislativo de la Red de Redes. Y, afortunadamente, trae alguna que otra ventaja.

Como se preveía entonces, la nueva normativa aprovecha para dar un lavado de cara a la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico, la norma básica para realizar actividades económicas en Internet. El objetivo principal es ofrecer más y mejor información al consumidor o usuario, tanto para la contratación electrónica como para el envío de comunicaciones comerciales de cualquier tipo. Tomen nota: cuanto más fácil y claro, mejor.

Ahora bien, en mi opinión, lo más interesante y positivo de la modificación está en la concreción del régimen sancionador: la reforma supondrá sin duda un alivio para los innumerables emprendedores, startups y pymes que centran su negocio de alguna manera en Internet. Y ello porque les sirve de yelmo frente a la espada de Damocles del procedimiento sancionador, que casi siempre se traducía en sanción.

Hasta ahora, el resultado de la tramitación administrativa podía abocar, incluso, al cierre, dadas las cuantiosísimas multas que (según los casos) podían alcanzar los 600.000€. A partir de ahora, quien decide sobre la sanción puede ser más benévolo, si el infractor se lo merece. La norma permite moderar la cuantía de las multas, aplicando incluso la escala inmediatamente inferior en ciertos casos. Una decisión, eso sí, que no será automática y sí discrecional: para lograr que se apliquen estos criterios se ha de poder acreditar razonablemente una diligencia en el cumplimiento normativo y actuar con rapidez, transparencia y compromiso. Así, en caso de infracción podríamos plantear que, en atención a esa buena disposición, una multa baje de 30.000 euros a, por ejemplo, 1.500 euros. Significativo, ¿verdad?

Pero, quizás, la decisión más acertada es la introducción del sistema del apercibimiento en la LSSI, a imagen y semejanza de otras normas que lo incluyeron (con éxito de crítica y público) anteriormente. Así, de nuevo, el órgano sancionador podrá acordar apercibir en lugar de sancionar, cuando los hechos no sean muy graves y el infractor carezca de antecedentes. Y ello a cambio de acreditar la adopción de medidas correctoras suficientes para que la infracción no se repita.

Esta mesura ya beneficia a las empresas en los procedimientos sancionadores en materia de protección de datos. Hace unos pocos años, la LOPD incorporó criterios muy similares a estos, gracias a lo cual más de un tercio de las resoluciones sancionadoras de la AEPD concluyen en apercibimiento, sin imposición de sanción económica. Algo que sin duda es de agradecer por parte de las pequeñas empresas, a las que una sanción de esta índole afecta sobremanera.

Además, la entrada en vigor del apercibimiento permitió recurrir inumerables resoluciones de la Agencia Española de Protección de Datos ante la Audiencia Nacional, lo que, gracias al principio de retroactividad de la ley más beneficiosa, derivó en la anulación o reducción de muchas de ellas. Pues bien, ahora les toca el turno a los sancionados por infracciones de la LSSI, ¡pero ojo, que el plazo para interponer los pertinentes recursos ya está corriendo! ¡No se duerman!

Cuestión de ponderación

Hoy, me lo van a permitir, es un buen día para los ciudadanos europeos. El Tribunal de Justicia de la UE ha reconocido nuestro derecho al olvido, algo que, en el actual contexto tecnológico, adquiere una significación sin precedentes, habida cuenta que las tecnologías de la información no están diseñadas para olvidar.

La cuestión a la que se enfrentaba el Tribunal era harto compleja: de un lado, el crucial papel de los buscadores como catalizadores del acceso a la información en la Red; del otro, el inmenso perjuicio que sufrían algunos ciudadanos cuando determinados hechos, olvidados ya por la sociedad, afloraban en las primeras posiciones de los resultados de búsqueda. Una colisión de derechos fundamentales (libertad de expresión contra protección de datos personales) que ha sido resuelta empleando la más clásica de las reglas: la búsqueda del equilibrio, la “ponderación de derechos”.

Al margen de sus indudables y numerosos aspectos positivos, la digitalización de ingentes cantidades de información (hemerotecas, boletines oficiales, expedientes administrativos) y su publicación en Internet ha traído consigo, paralelamente, una serie de efectos secundarios, entre los que destaca la incidencia sobre la reputación de los ciudadanos que pueden generar noticias de hechos verídicos, pero acaecidas hace tanto tiempo que, lejos de contextualizar la realidad, la distorsionan. La ruptura de las barreras del tiempo y el espacio que supone el acceso ubicuo a contenidos del pasado, en ocasiones, afecta al honor de los ciudadanos. Y es lógico que la legislación busque soluciones a esta problemática.

Nuestra Constitución, en su artículo 18.4, afirma que “la ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos”. Y esa es, en cierto modo, la lógica que sigue esta resolución judicial. Si hasta los antecedentes penales más graves se cancelan pasado un cierto período de tiempo, ¿por qué no aplicar la misma lógica a Internet?

En esencia, la sentencia busca precisamente eso: proteger a los ciudadanos. Afirma que los buscadores de Internet, al indexar contenidos, realizan un tratamiento de datos diferente al de las webs que originalmente cuelgan los datos en la Red. Y que son responsables de dicho tratamiento. Por tanto, en aquellos casos en que, como consecuencia de su actividad, la repercusión de unos datos lícitos, pero obsoletos, se vea multiplicada hasta el punto de perjudicar a un ciudadano, deben atender su solicitud de eliminación de dichos datos del buscador.

Aspectos jurisdiccionales al margen (la aplicación de la normativa europea a una empresa estadounidense también tiene su miga), creo que la sentencia es equilibrada, y que responde a una necesidad que se va a ver multiplicada en el futuro, cuando los jóvenes que hoy cuelgan fotos y contenidos sin pudor vean coartado su acceso al mercado por unas conductas pasadas que hasta sus más allegados habían olvidado.

El hecho de que la sentencia afirme que habrá que revisar, caso por caso, hasta qué punto es relevante el perjuicio sufrido por el ciudadano, a efectos de considerar si procede retirar o no los datos del buscador, no es sino expresión de la regla de la ponderación. Regla que, aunque genera cierta incertidumbre, permite evaluar las circunstancias de cada caso y tomar decisiones equilibradas. Y que figura ya en el artículo 7.f) de la actual Directiva de Protección de Datos, que tiene como límite “el interés o los derechos y libertades fundamentales del interesado”. Para realizar tal ponderación, contamos con instituciones como la Agencia Española de Protección de Datos y los Tribunales. ¿Lentas y desbordadas? Sin duda. Pero también eficaces y especializadas.

Entretanto, el Reglamento Europeo de Protección de Datos sigue siendo tramitado, y no olvidemos que el derecho al olvido es una de sus novedades. Cómo afectará esta sentencia a su articulado es un misterio, que esperamos ver resuelto en las próximas semanas.

Y se impuso la cordura

Burofax… ¿un riesgo reputacional?

Que las redes sociales son fascinantes, nadie lo duda ya a estas alturas. Uno de sus efectos es obligarme (aunque sea moralmente) a escribir un post a una hora tan intempestiva como esta. Otro, que un requerimiento que un medio de comunicación (impecablemente rosa) le envía a otro (marcadamente satírico) genere un efecto Streisand de manual. Y, de fondo, la gestión de la reputación online, un mundo donde el marketing y el derecho se entrecruzan hasta el punto de diluirse.

Para quienes no conozcan el caso, les pongo en antecedentes: la revista Mongolia, célebre por su mordaz sentido del humor, encabezó la portada de su número de febrero con la expresión “Mong-Hola!”, sobre un montaje fotográfico de la infanta Cristina entre barrotes. ¿Irreverente? Bastante. ¿Atentatorio contra el honor? Quizás. ¿Paródico? Por descontado: entre otras cosas, la cabecera empleaba un diseño que recuerda irremisiblemente a la decana de la prensa del corazón: “¡Hola!” (conocida, como bien es sabido, por su exquisito trato hacia la Casa Real).

¿Qué ocurrió? ¡Se lo pueden imaginar! Los letrados de “Hola” envían un burofax que podría calificarse como bastante contundente, el editor de “Mongolia” se siente coartado en su libertad de expresión y lo publica en la web de la revista… y Europa Press y la magia de los retuits (no necesariamente por este orden) hacen el resto: la portada se ha vuelto casi tan famosa como aquella otra de “El Jueves” que caricaturizaba a los príncipes en actitud poco decorosa. Huelga decirlo, pero los paralelismos son evidentes (e incluso reales).

Llegados a este punto, es obvio que remitir el citado burofax fue, de entrada, un error. Cuando menos, desde un punto de vista reputacional. La cuestión es: ¿cabía imaginar semejantes consecuencias?

En primer lugar, debo dejar claro mi absoluto respeto por el compañero letrado que firma el requerimiento: ignoro las circunstancias que llevaron a su redacción, pero estoy convencido que la responsabilidad moral de todo este embrollo no es suya en exclusiva. Quiero además solidarizarme con él, pues lo ocurrido nos puede suceder a todos los que nos movemos en este mundillo (como bien sabe algún que otro amigo). Y líbreme Dios de criticar su labor, ¡faltaría más! Pero este caso debe servir, como tantos otros, para hacernos reflexionar.

Vivimos en un mundo cambiante y diverso, y las circunstancias ante las que nos encontramos en la Red también lo son. La empatía y el respeto a la netiqueta son cualidades que deben sobresalir en todo abogado que se dedique a la reputación online. Y, antes de enviar un burofax (also known as ultimatum), se hace necesario plantearse un análisis de proporcionalidad y otro de riesgos:

  • De proporcionalidad, prácticamente en los términos que establece nuestro Tribunal Constitucional: ¿será eficaz? ¿Es razonable ante el daño causado? ¿Existen medidas menos agresivas e igualmente válidas para alcanzar el objetivo pretendido?
  • De riesgos, desde un punto de vista más sociológico: ¿cómo va a reaccionar el contrario? ¿Parecerá censura? ¿Puedo lograr que ese contenido, aparentemente negativo, revierta en mi favor? ¿Es previsible que genere una gran repercusión?

A menudo, una simple llamada telefónica, en el tono más cordial posible dadas las circunstancias, evita una agria disputa legal. Dejando, siempre que sea posible, una salida digna al infractor… pues, en caso contrario, puede que nos encontremos nuestra actuación convertida en una gran bola de nieve.

No seré yo quien tire la primera piedra pero, como hemos dicho en otras ocasiones, la gestión de la reputación online requiere una mezcla de marketing y derecho, y es cuestión estratégica combinar, en mayor o menor medida, soluciones provenientes de ambos ámbitos. Y aunque tal combinación no garantiza el éxito, lo cierto es que centrarse únicamente en una de las dos materias es la senda correcta para darse la gran torta… en forma de crisis reputacional, o del señalado efecto Streisand.

Cierro con otra historia, ésta de 2011: “El Mundo Today” (otra web satírica) publicó una noticia titulada “Intereconomía dará la información meteorológica en forma de tertulia“, aportando el título del programa en cuestión (“Es Tiempo de España”) y acompañándola de frases como “aquí de sol nada, lo que pasa es que algunos ven lo que quieren ver” o “¿por qué siempre llueve a gusto de los catalanes?”. ¿Se imaginan qué hizo el vituperado canal del toro? ¿Plantear una demanda? ¿Quemar en efigie al medio en cuestión? Nada más lejos de la realidad: dar la noticia por buena en su web… para desmentirla horas más tarde y reírse de buena gana. Y llevarse (por una vez) los aplausos de medio Internet.

¡Para que luego digan que la gestión de la reputación online no es un asunto estratégico!

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