El Margen de la Ley :: El Blog de Audens
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Comentábamos el otro día, entre amigos y amén del puente que acabamos de pasar, como a una conocida unos corpulentos vigilantes de seguridad le “pidieron amablemente” que borrase las fotografías que acababa de sacar con su cámara particular porque estaba prohibido hacer fotos.

Supongo que, al leer esto, el lector se situará en un contexto conocido: una obra de teatro, un museo, un edificio especialmente protegido por razones de seguridad…

Pues no, la fotógrafa estaba en plena calle madrileña, y el objeto de la fotografía era la fachada y escultura aledaña de un edificio de oficinas (eso sí, muy simbólico y muy alto cuyo nombre omitiré). Obviamente, la “infractora” preguntó el motivo de la petición (mientras evitaba que le quitaran la cámara de las manos). Respuesta, literalmente: “el edificio es obra de su arquitecto y está protegido por la Ley de Marcas, señora, si saca fotos es un delito”. Y tan a gusto que se quedaron.

Pues bien, hablemos un poco del tema, porque no es la primera vez que recibo ecos de este tipo de acciones. Y hagámoslo partiendo de este supuesto, ya que otra cosa será en legislaciones foráneas, en edificios públicos especialmente protegidos por motivos de seguridad (aeropuertos, comisarías…) o en ámbitos privados (urbanizaciones, clínicas…), que luego se me sublevan los comentarios.

Sin más vueltas, me remito al artículo 35 de la Ley de Propiedad Intelectual y, como nuestra conocida no es periodista y no trata de informar, a su apartado 2: “Las obras situadas permanentemente en parques, calles, plazas u otras vías públicas pueden ser reproducidas, distribuidas y comunicadas libremente por medio de pinturas, dibujos, fotografías y procedimientos audiovisuales.”

Difícilmente puede el legislador ser más claro.

Cierta es la existencia de la Ley de Marcas y su posible aplicación sobre diseños arquitectónicos, y cierto es que fue aprobada con posterioridad a la Ley de Propiedad Intelectual, y que a leyes de igual rango, si dos cuerpos normativos regulan el mismo supuesto, la norma posterior deroga la anterior… pero (que hay un pero, para algo somos abogados) aquí no nos encontramos ante el mismo supuesto.

La Ley de Marcas otorga, previo registro, derechos exclusivos sobre el uso en el tráfico económico de determinados signos distintivos, en ámbitos acotados a ciertos productos o servicios. Por tanto, la legalidad de la fotografía en discordia dependerá directamente de dos factores:

  • De si se usa o no en el tráfico económico, es decir, con algún tipo de finalidad comercial; y
  • De si se usa como marca para un producto o servicio para el que el diseño del edificio esté registrado.

De este modo, podrá fotografiarse una fachada de un edificio (en nuestro contexto) siempre y cuando no se haga con un fin comercial, y de ser el caso, siempre y cuando no contravenga los derechos de marca debidamente registrados. Pero nada de esto tiene que ver con la reproducción del mismo, sea en foto, grabado a piedra, boceto o carboncillo si se realiza en el ámbito privado.

No olvidamos, por supuesto, que es imprescindible proteger adecuadamente tanto la propiedad industrial como la intelectual de los arquitectos y artistas, ya que difícilmente podrían realizar su trabajo sin este tipo de protección. Pero esto no debe conducir a convertirles en requisadores de cámaras y fotografías… encima sin amparo legal y causando un gran perjuicio, sobre todo, a su imagen pública.  Eso sin hablar de la falta de legitimidad de los encargados de seguridad para ello… máxime si amenazan a la fotógrafa con que su acción es delito. Algo que, si la memoria penal no me falla, tampoco se puede hacer.

En fin, que la próxima vez que un amable señor, con porra o sin ella, les nombre la Ley de Marcas en el contexto de que hablamos (no se encaren con un Guardia Civil en una casa cuartel, hagan el favor) … procedan a recitarle de mi parte (no hace fata de memoria, pueden sacar su edición de bolsillo de la LPI, que sé que la llevan a todas partes) el artículo 35.

Y a encuadrar bien la foto y mandarme copia.

Como trofeo.

 

Actualización

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Fundamentales

Fundamental: adj Que sirve de fundamento o es lo principal en algo (RAE)

Me permito añadir a esta definición de la RAE dos ejemplos, uno clásico, los derechos fundamentales, y otro muy reciente, el número 85 de la Revista TELOS, a cuya presentación tuve la ocasión de asistir hace unos días, y que ha sabido recoger en su dossier, con una visión global amplia y equilibrada ofrecida por Paloma Llaneza (cuya introducción es, simplemente, imprescindible), lo principal de un tema que se antojaba difícil de abarcar: los Derechos Fundamentales en Internet.

En plena apoteosis de cables y Wikileaks, y sin pretender hacer un análisis exhaustivo de la revista (que exigiría más tiempo y espacio del que lamentablemente deja el día a día de mi trabajo), queden aquí algunas impresiones sobre la misma, que adelanto es de lo más completo y riguroso que ha pasado por mis manos sobre la materia.

Tanto Francisco Perez Bes como Víctor Salgado y Celeste Gay dedican sus escritos a tratar la vertiente más puramente jurídica de la obra. El primero trata un tema tan fundamental como la publicidad en las redes sociales, con una completa visión de los entresijos (no solo jurídicos, sino prácticos) de la inclusión de publicidad en un servicio tan indispensable hoy en día como las redes sociales. Parafraseando al autor en la presentación, “una red social es una fuente fiable para el marketing, ya que los usuarios hablan para sus amigos, y suelen decir la verdad”. De ahí que estén en el punto de mira de los anunciantes, y de ahí las necesarias precauciones y protecciones a la privacidad, intimidad (especialmente de los menores) y resto de derechos en este campo.

Ya hemos tratado en alguna ocasión en este blog la relevancia de los derechos a la intimidad a la privacidad y al honor en Internet, y de ello da buena cuenta en su artículo Víctor Salgado, incluyendo una interesantísima comparativa entre el derecho norteamericano y el europeo, de especial relevancia dado que la mayor parte de los servicios de Internet se acogen a la legislación de los Estados Unidos.

Sobre la propiedad intelectual (temática tratada por Celeste Gay) se ha escrito y se escribirá abundantemente, mientras no se consolide un sistema eficaz de protección de derechos que posibilite el mantenimiento de la industria online, sin gravar o perseguir injustamente a los usuarios. La autora nos presenta una completa instantánea de las estrategias tomadas por las distintas legislaciones para tratar de alcanzar una solución equilibrada.

Pero no solo de mercantilismos vive el Derecho, y es gratificante la visión ofrecida por Alfonso López Borgoñoz y Cristina Corredor Lanas sobre los riesgos y oportunidades que ofrece la red para la defensa de los derechos humanos, sobre todo si tenemos en cuenta la vívida y directa experiencia de los autores desde la perspectiva de Amnistía Internacional.

Igualmente interesante el desafío lanzado por Javier Bustamante sobre la necesidad de evolucionar hacia una cuarta generación de derechos fundamentales, partiendo de un enfoque íntimamente filosófico (en el sentido estricto) y cuya lectura previene de los riesgos de brecha digital, de la necesidad de la información (utilizando ciencia y tecnología de   herramientas para tal fin) como elemento base de nuestra sociedad.

También hemos tratado (muy recientemente) en el blog el derecho al olvido, que ocupa la intervención de Artemi Rallo, demandando un papel activo a los webmaters y haciendo hincapié en las actuaciones tendentes a la defensa de este derecho por parte de la AEPD.

En similares términos, Natalia Martos ofrece una visión de las implicaciones jurídicas de las redes sociales, brindándonos una vez más la oportunidad de conocer esta visión desde el punto de vista de quien ha podido vivir “la batalla desde la trinchera”, en su pasado como directora jurídica de Tuenti.

Queda por último (según índice) el interesantísimo (y poético) vistazo a la investigación de los delitos informáticos, con las adecuadas garantías judiciales, realizado por el juez de la Audiencia Nacional Eloy Velasco, que completa una obra jurídica, como dijimos, fundamental, si se quiere tener una visión global, objetiva y completa (en lo que su extensión permite) de los Derechos Fundamentales en Internet en el momento actual.

Aplaudimos la iniciativa de la Fundación Telefónica, que nos permitió disfrutar de un interesante debate y cruzar opiniones (y tuits varios) con muchos compañeros en el marco del Consejo General de la Abogacía… y que como en el Rugby, tubo a bien un genial tercer tiempo. Que se repita.

Reputación online y despido

Hace tiempo que las empresas vienen efectuando un específico seguimiento sobre la información que, de ellas, se publica en Internet. Y lo llevan a cabo a través de todos los canales posibles: eventos, relaciones, noticias, empleados… Se trata de gestionar la reputación online, algo que va más allá del web clipping, pues tiene el objetivo de evaluar la imagen de la empresa y de minimizar cualquier potencial amenaza para la misma.

Los expertos coinciden en que uno de los hitos que toda empresa debe alcanzar para triunfar en la web 2.0 es involucrar a los empleados en su estrategia de comunicación online, pero… ¿qué ocurre si no lo consigue? O más bien… ¿cómo actuar en caso de que sean los propios empleados quienes, consciente o inconscientemente, dañan la reputación de la empresa en Internet? La tendencia en nuestro país es evidente: los departamentos de marketing y de recursos humanos comienzan a preocuparse por temas como el daño a la marca, los comentarios lesivos contra los jefes, las quejas contra compañeros o incluso la detección de fraudes por estar de fiesta en lugar de encamado y con fiebre. Un asunto de tal magnitud, que en Alemania ha derivado en un proyecto de ley para prohibir a los empresarios buscar datos de sus empleados en redes sociales para aplicar luego correctivos o despidos.

Llegados a este punto, parece importante reflexionar sobre el alcance del control del empleador sobre el trabajador, sobre si éste se puede extender a un ámbito externo a la empresa, como lo sería el uso privado de una red social, llegando incluso al despido.

En primer lugar, como es lógico, no todo comentario que se publique puede ser motivo de represalia. Ni siquiera aquellos que critiquen a la empresa, pues en principio están amparados por del derecho constitucional a la libertad de expresión. Ahora bien, como sabemos, este derecho tiene límites… que también son aplicables respecto a las empresas, máxime en el contexto de una relación laboral. Si el comentario excede el propio derecho a expresarse críticamente y cruza la línea de la mala fe, o si se salta una obligación de confidencialidad, la protección que ofrece este derecho fundamental puede resquebrajarse.

Otro aspecto a tener en cuenta es el grado de publicidad del comentario en la Red, para determinar si estamos ante un acto privado o público. En principio la respuesta parece bastante sencilla: si el perfil en la red social es abierto, los comentarios serán manifiestamente públicos, quedando fuera de la protección que ofrecería un ámbito “estrictamente personal” o “íntimo”, tal y como lo ha entendido recientemente el Juzgado de Primera Instancia nº 70 de Madrid, en relación a unas medidas cautelares para el cierre de un grupo de Facebook.

Ahora bien, debemos recordar que la normativa laboral sólo hace referencia a las sanciones por incumplimientos de obligaciones contractuales, o a situaciones directamente relacionadas con el ámbito laboral, por lo que, con todo lo anterior, además habrá que atender a la reiterada jurisprudencia que afirma que no serán incumplimientos los comportamientos del trabajador, aunque incidan sobre el empresario, cuando no presenten relevancia de cara a la relación laboral. Con lo cual… tendremos que atender al caso concreto. Que a nadie le sorprenda un despido procedente por insultar al jefe en LinkedIn o en Twitter, e improcedente por hacerlo en Tuenti.

El hombre es dueño de sus silencios y esclavo de sus palabras. Más aún con Internet de por medio. En un entorno con una capacidad de difusión tan brutal, la prudencia debe ser la tónica. Por parte de los trabajadores… pero también por parte de las empresas. Algunas, de hecho, ya han preparado normativas internas advirtiendo a los empleados de las consecuencias de dañar la reputación online de la compañía. Una medida razonable… siempre que no dé lugar a abusos, evidentemente.

Nos gusta Internet

Nos gusta Internet, por un Internet seguro” es una campaña que ayuda a concienciar e informar a los internautas sobre cómo proteger su privacidad navegando por la Red. Esta iniciativa suma una nueva colaboración entre INTECO y Audens para este fin.

Audens se une a las acciones de promoción de una navegación segura por Internet para todos, puesta en marcha por la OSI (Oficina de Seguridad del Internauta), con motivo de la celebración en el día de hoy del Día Internacional de la Seguridad de la Información. Esta campaña pretende inculcar la importancia de la seguridad de la información entre los usuarios de Internet, haciéndoles llegar cuestiones como la protección ante las amenazas o formas de proteger su privacidad.

Nos gusta Internet, por un internet seguro” y Audens quieren unirse al esfuerzo común de concienciar y enseñar a todos los internautas que entre todos podemos hacer que la Red en España se convierta en un entorno confiable.

Para estar siempre bien informados en materia de seguridad, tanto desde el punto de vista técnico como desde una perspectiva legal, pueden seguir respectivamente a la Oficina de seguridad del internauta (facebook, tuenti, twitter y youtube) y a Audens (linkedin y twitter) en las principales redes sociales.

Nos gusta Internet, por un Internet seguro

TEMAS

Fuentes del Derecho y derecho a las fuentes

El tema de la semana está siendo claro, el Reglamento 3/2010, del Consejo General del Poder Judicial, sobre reutilización de sentencias y otras resoluciones judiciales. Antes de nada, con permiso del lector, vamos a empezar por un enfoque muy simple. Tres momentos de la carrera de derecho:

1. Derecho Civil, aula 101 de mi primer año en la facultad. Artículo 6.1 del Código Civil: “la ignorancia de las Leyes no excusa de su cumplimiento”.

2. Más Derecho Civil, mismo año y aula. Tema del día: las fuentes del derecho. Artículo 1 del Código Civil, que en su punto primero recoge las conocidas fuentes, a saber, “la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho”. Ni un estudiante ha olvidado esa frase, así pasen cien años. Ni tampoco, aunque menos famoso, la recogida en el apartado 6, cuando dice que “la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho.”

3. Un poco más adelante en la carrera. Artículo 13 de la LPI: “no son objeto de propiedad intelectual las disposiciones legales o reglamentarias y sus correspondientes proyectos, las resoluciones de los órganos jurisdiccionales y los actos, acuerdos, deliberaciones y dictámenes de los organismos públicos, así como las traducciones oficiales de todos los textos anteriores”.

Menciono estos tres artículos para recordar ciertos aspectos que siempre me han parecido vitales de nuestro ordenamiento jurídico. Hay que conocer las leyes, el Derecho, para poder cumplirlo. Hay que estudiarlo, comentarlo, aprenderlo y mejorarlo, y no sólo entre los profesionales del mundo de la Justicia, sino entre todos ciudadanos.

Debe garantizarse el acceso a las fuentes, de una forma libre, gratuita e igual para todos. Y así se supone que es: libre y gratuito es el conocimiento de la costumbre, como lo es también el acceso a las leyes (Internet o biblioteca pública mediante) o a los principios generales del derecho que las inspiran. Libre y gratuito es hablar de ello, comentarlo, razonarlo, escribir artículos sobre él, utilizarlo en informes o notas, realizar estudios sobre todo lo anterior. Y aquí aparece la Jurisprudencia. Cierto es que el artículo 1.6 del Código Civil solamente hace referencia directa a la del Tribunal Supremo, pero… ¿no son igualmente importantes el resto de resoluciones judiciales? ¿No es esta Jurisprudencia, mal llamada menor, la que acaba sentando cátedra en el Supremo? ¿No debería por tanto estar al alcance de todos, sin restricciones?

Así parece entenderlo la Ley de Propiedad Intelectual, como dijimos, al excluirla de su objeto… y así parecen no entenderlo en el Pleno del Consejo General del Poder Judicial.

Como va a ser el apartado más breve de este post, comienzo por las decisiones no demasiado malas del citado Reglamento: exige la disociación de los datos personales que figuren en las resoluciones judiciales (protegiendo la privacidad de los afectados). Y no hay más.

En cuanto al resto, me permito saltarme el art. 1 (Objeto) del Reglamento e ir directo a por el segundo: Reutilización. Consideran reutilización el uso de las sentencias y otras resoluciones judiciales por parte de personas físicas o jurídicas que las empleen, a su vez, para facilitar a terceras personas el acceso a tales sentencias y resoluciones, o a productos con valor añadido elaborados a partir de las mismas, sea o no con fines comerciales. Y dice más, incluyendo links (¡!), enlaces a archivos, indexaciones o cualquier procedimiento tecnológico que permitan a terceras personas acceder a las sentencias y otras resoluciones judiciales. Por ejemplo, remitirlas por email, por fax o sacarles una fotocopia. Para todo ello, exigen licencia. Y en base a ello erigen al CENDOJ como único organismo (sí, ÚNICO) con capacidad de dar licencias para tal reutilización. Cierto que hay excepciones, como por ejemplo la de poder consultar los textos para conocimiento personal (art. 2.3. c) , o la posibilidad de publicarlos con finalidad informativa en medios de comunicación social y en lo que puede entenderse como blogs (mediante páginas webs u otras aplicaciones de Internet, art. 2.3.f). Pero incluso éstas tienen truco: el conocimiento personal sólo es valido si se efectúa a partir de la publicación electrónica de las mismas por el Consejo General del Poder Judicial, y la publicación lo será únicamente de las resoluciones judiciales puntuales que decidan los gabinetes de comunicación de los órganos judiciales colegiados o del Consejo General del Poder Judicial. Sin comentarios.

Ahora el artículo 4, que, como regalo, permite la puesta a disposición del público de poca entidad (hasta 100 sentencias), si es ocasional y sin ánimo comercial. Ojo, conjunción copulativa “y” por medio. Las tres han de darse. ¿Cuantas sentencias podemos utilizar, reutilizar, enviar o fotocopiar al mes en un despacho de tamaño medio? Exacto, somos todos “contra legem” (aprovecho para resaltar las multas, de 10.000 a 100.000 euros).

Me surge la pregunta… ¿por qué? ¿Tal vez tratan de reactivar para el CENDOJ una versión del art. 133 de la LPI, como derecho sui generis sobre una base de datos? Recordemos que estas Bases están protegidas por la Ley de Propiedad Intelectual debido a “la inversión sustancial, evaluada cualitativa o cuantitativamente, que realiza su fabricante ya sea de medios financieros, empleo de tiempo, esfuerzo, energía u otros de similar naturaleza, para la obtención, verificación o presentación de su contenido.”

Entiendo y defiendo el derecho de una entidad privada a proteger su trabajo al realizar una Base de Datos, sea cual sea, pero… ¿es preciso proteger la labor del CENDOJ? ¿Es preciso remunerarla, pagar por ello? ¿Han olvidado que las Sentencias esta fuera del ámbito de la LPI? La respuesta a todas estas cuestiones es que no, no han debido olvidarlo. El CENDOJ ya se nutre de los presupuestos generales, que lo hacen de los impuestos a los ciudadanos. Ya pagamos (todos) por sus servicios. Y en parte, por ello se excluye a las Sentencias de la LPI. Y por eso inventan, ahora, una nueva norma que sí les incluya.

Podría seguir artículo por artículo, desde los que incluyen como conducta penalizada sin licencia los link a otro espacio web que recoja sentencias, pasando por la disposición adicional segunda que afecta a todos los convenios existentes que deberán ser revisados en tres meses, o pasar por los precios “de mercado” que ya marcan en el Anexo… Pero creo que será mejor que dedique el tiempo a repasar mis apuntes de la carrera, o a buscar apoyo en las historias de mis mayores para conocer bien las costumbres del lugar. A ver si así entiendo como es que reglamentos como este acaban siendo aprobados…

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