El Margen de la Ley :: El Blog de Audens
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Barricadas y puertas al campo

Imagínese que es usted una empresa que presta un servicio de hosting, y uno de sus clientes utiliza cuelga en él una web a través de la que desprestigia a una persona determinada. O que tiene un foro o un blog en el que los usuarios pueden realizar comentarios libremente, y uno de estos usuarios publica algún comentario insultante contra un famoso. La pregunta es: ¿es usted responsable por esos contenidos, colgados por personas que probablemente ni siquiera conoce?

Hasta ahora, asistíamos a un tenso empate jurisprudencial entre las sentencias del Supremo en esta materia: por un lado se había pronunciado a favor del ofendido (caso Putasgae, de la SGAE vs Asociación de Internautas) y por otro fallaba de forma favorable al prestador de servicios (caso Quejasonline, de un abogado de la Mutua Madrileña vs Ruboskizo, S.L.). Pues bien, ya tenemos doctrina reiterada. Con la STS 72/2011, del caso de Ramoncín vs Alasbarricadas ya son dos las sentencias del Supremo que obligan al prestador de servicios a indemnizar al ofendido.

No quisiera extenderme en el análisis jurídico de la pertinencia de esta Sentencia, cuestión esta ampliamente debatida y en la que coincido con muchos de mis compañeros de profesión, sino que, y sin entrar en este post en disquisiciones sobre la aplicación de los artículos 10 y 16 de la Ley 34/2002, me gustaría señalar algunas posibles consecuencias que este tipo de jurisprudencia puede traer.

Las puertas sirven para evitar que la gente entre… pero también para marcar por dónde se puede salir, y mucho me temo que se están dando demasiadas pistas para que los “listos” de turno se cuelen por ellas en busca de beneficio propio o simple perjuicio ajeno. Por ejemplo:

  • Posición del prestador de servicios como “vigilante y censor”: se sitúa al prestador en la posición de tener que elegir (leasé, cribar, censurar, eliminar) qué comentarios o fotografías pueden ser “una intromisión en el derecho al honor del demandante notoria y manifiesta, que no era precisa resolución judicial que declarase la ilicitud del contenido de las mismas” (literalmente de la citada Sentencia). Y hablamos de censura en el más estricto significado de la palabra.
  • Ineficacia de cualquier tipo de disclaimer o cláusula de exclusión de responsabilidad: se cierran, de golpe, ventanas abiertas a la expresión, a comunicar ideas, contenidos, comentarios, imágenes… que hasta ahora mantenían unos prestadores de servicios que podían defender su posición mediante oportunos avisos legales. Y, teniendo en cuenta esto… ¿cómo atreverse ahora a abrir un foro en Internet? ¿Es el fin de los medios de expresión online no censurados?
  • Necesidad de asesoramiento continuo: en este sentido, ante la adjudicación de facto de la culpa in vigilando, la labor de observación continua de los proveedores de servicios puede llegar a ser inviable. Deberían leerse todos y cada uno de ellos comentarios, analizar cada imagen, palabra y tono y todo ello con un análisis jurídicamente defendible de qué puede ser considerado un acto contra legem y qué no. Hablamos de algo similar a responsabilizar al dueño de una tienda si alguien hace una pintada ofensiva en su persiana, alegando que el dueño de la persiana debió borrarlo inmediatamente y poner los medios para que no se repita en el futuro (no sé, por ejemplo, no dormir por las noches).
  • Nuevos tipos de delito/extorsión a los prestadores de servicios: cualquier tercero anónimo podría, perfectamente, amenazar con colgar sistemáticamente comentarios o imágenes ilícitos en foros o webs de terceros, haciéndoles directamente responsables de compensar económicamente al “perjudicado”. Siendo los comentarios anónimos, y recayendo la culpa y responsabilidad en el prestador de servicios… ¿se dan cuenta de lo fácil que parece que ese tercero anónimo sea el mismo perjudicado con el único objetivo de ganar algo de dinero rápido en un juicio? ¿O una empresa tratando de complicar la existencia a un competidor?
  • Posible extensión a necesidad de vigilancia de otras actividades: ¿debe el prestador identificar posibles suplantaciones de identidad, por poner un ejemplo?

Veremos en qué acaba el asunto y si esto no provoca un nuevo caso de “demanditis aguda”, como el vivido no hace tanto tiempo entre las cadenas de televisión y tertulianos y presentadores varios, tan heridos en su honor y tan provocadores en sus comentarios.

Considero que las sentencias están, aparte de para dar una resolución “justa” a un conflicto, para proveer a la Justicia de herramientas útiles en su labor de organización y servicio a la sociedad. Es por esto, y más en el caso de nuestro Tribunal Supremo, que cuando una Sentencia de su instancia sienta jurisprudencia debe tenerse en cuenta que la misma va a ser utilizada en múltiples contextos. Y que a veces, como decíamos, poner puertas a un campo no es muy útil. Sobre todo si el campo se encuentra lleno de barricadas.

Garófalo y el siglo XXI

Me acuerdo estos días, leyendo noticias, blogs y aprobaciones legislativas, de un autor de la escuela positivista, Rafael Garófalo (1851 – 1934) que venía a defender en su obra “La Criminología: estudio sobre el delito y sobre la teoría de la represión” de finales de la década de 1880 (hace más de un siglo), más o menos lo siguiente:

Partiendo de la base de que el individuo obra siempre de la misma manera cuando se encuentra en las mismas condiciones intelectuales y morales y en las mismas circunstancias exteriores, el sistema penal fracasa al tomar a los delincuentes como personas normales que han realizado un delito influenciados por las condiciones externas. Esta concepción del delincuente le proporcionaría todos los medios para ser absuelto y resultar impune, pues, ¿cómo culpar a alguien obligado por las circunstancias? Sin embargo, cabe demostrar, basándose en observaciones de índole físico y antropológico, que el criminal es una “variedad” de la especie humana, una evolución hacia atrás que no ha asimilado, ni puede asimilar, los valores de la sociedad.

Podría distinguirse así a un hombre potencialmente honrado de un criminal, aunque éste no hubiese cometido aún ningún delito, basándose en sus facciones, en su forma de hablar o de reír, en su mayor resistencia al dolor o en los contenidos de sus sueños.

La mejor forma de evitar que delincuentes en potencia que aún no han cometido delito alguno lleguen a cometerlo es la eliminación de los factores externos que les den pie a ello. El legislador debería investigar si entre las instituciones, los usos y prejuicios del pueblo, los hay que sean ocasión de criminalidad, y una vez descubiertos debería destruirlos por medio de leyes especiales o por lo menos, hacer que el mal que de ellos derive sea menor.

No me extiendo en su defensa de la pena capital, ni de los tipos de criminales según teorías lambrosianas (tener la cabeza grande o la mandíbula prominente prácticamente te convertían en asesino) porque no es el foro y me alejo del fin de este post, pero creo que con lo dicho el lector podrá hacerse una idea del enfoque del derecho y la justicia que defendía Garófalo.

Y el lector se alarmará, claro. Qué barbaridad. Y se alegrará de que estas teorías hayan sido superadas, claro.

O no.

O puede que el lector crea reconocer algunos argumentos recientemente utilizados, por ejemplo, para defender que toda persona que compra un CD lo hace con el objetivo único de copiar en el mismo obras protegidas de terceros, y que por eso se le debe penalizar con un sobreprecio o “canon”; o puede que en la “eliminación de factores externos” y su “destrucción por medio de leyes especiales” intuya la sombra de otras leyes de alfombra roja y academias que no son precisamente lejanas en el tiempo, pero que mantienen ese preciso leit motiv de 1880.

Y puede que el lector se escandalice (un poco) y no le guste nada lo que reconoce y lo que intuye.

La leyes cambian (y cambiarán) pero en cada momento son las que son. Hay que defender los derechos de Propiedad Intelectual e Industrial, y hay que hacerlo de forma firme y aportando la debida seguridad a los titulares de los mismos, utilizando las medidas legislativas aplicables en cada momento. Pero si estas medidas pueden generalizar el “sujeto infractor” hasta tal punto que puedan parecer propuestas por Garófalo, los titulares de derechos habrán de ser extremadamente cautelosos a la hora de solicitarlas, ya que puede que su imagen pública se vea asociada a aquella forma de pensamiento.

Defender derechos sí. Hacerlo mediante la ley vigente también. Pero mirando más allá de la resolución judicial y teniendo en cuenta el factor reputacional de nuestro cliente, su imagen, su estrategia de marketing y sus planes a corto y medio plazo. Si ha de hacerse, y mientras algunas de estas leyes no cambien, el inicio de toda actuación que conlleve su aplicación debe ser realizado con un esfuerzo decidido de moderación y ejercicio de empatía con el “posible sujeto infractor”

Más que nada, porque es posible que este “potencial sujeto infractor” abarque a la totalidad de tus clientes, de sus potenciales clientes y, en general, a todo hijo de vecino.

Así que, henos aquí a los juristas, infantería de trinchera, con la responsabilidad de aconsejar bien a nuestros clientes y recordarles que a ninguna empresa (ni autor, creador o como se venga a denominar), le gustaría que le vieran como el que solicita que se aplique el “Garofalazo” de turno.

Aprender a aprender

Los buenos profesores, esos cuyos nombres y rostros recordamos varias décadas después de que nos hayan dado clase, tienen varias cosas en común: empatía, rigor, humor… Entre ellas destaca una principal: tienen clara la importancia de que el alumno “aprenda a aprender”, a ser autosuficiente y responsable frente a todo el conocimiento que se le presente; una lección mayor y más duradera de lo que podría aportarse en un curso. Y lo hacen de forma personalizada, conscientes de la diferencias entre sus pupilos.

Como bien saben, es tema recurrente en este blog el apoyo a aquellas campañas de comunicación que, entendemos, contribuyen de alguna forma a la mejora de este espacio maravilloso que es Internet. Lo hicimos el Día Universal del Niño, uniéndonos a una campaña de condena contra la pornografía infantil. Repetimos el Día Internacional de la Seguridad de la Información, realizando un llamamiento para hacer de Internet un entorno más confiable. Y en el 30º aniversario del Convenio 108, nos sumamos por segundo año consecutivo a la celebración del Día de la Protección de Datos.

Un nuevo evento se acerca: el Safer Internet Day, iniciativa europea que busca lograr una Internet más segura para los jóvenes. Y como la cosa va de Internet y sus mundos, hemos pensado que una buena forma de conmemorarlo es apoyar al portal www.protegetuinformacion.com, lanzado por ISMS Forum Spain con el objetivo de concienciar acerca del uso seguro del entorno online y de las Nuevas Tecnologías. Algo más que necesario, habida cuenta de las noticias que todos los días nos bombardean desde los medios de comunicación.

El proyecto está dirigido a cinco grupos sociales concretos – niños y adolescentes, padres, adultos, mayores y profesionales. Para cada uno de ellos se ha diseñado un perfil específico que incorpora información, consejos y otras herramientas útiles para un aprovechamiento seguro y eficaz de las oportunidades que brinda la Sociedad de la Información… y que permite al visitante evaluar de forma realista sus conocimientos sobre la seguridad en Internet. Temas como la banca electrónica, las redes sociales o la protección de datos personales se abordan desde un lenguaje llano y comprensible.

Una iniciativa loable y completamente gratuita que nos atrevemos a invitarles a probar… y a pedirles que difundan entre sus contactos, como aquellos buenos maestros.

Botiquín cajón de sastre

– “Llevo un par de días medio mareado, y me duele aquí y allá…”
– “No pasa nada, eso va a ser que tienes un poco de (elegir enfermedad). Tengo yo unas pastillas por ahí de cuando me pasó a mí (otra enfermedad parecida) que seguro que te vienen genial”
– “Ah, pues dame, dame”.

¿Cuántas conversaciones parecidas les vienen a la memoria? He de reconocer que en mi experiencia personal, alguna que otra hay. Automedicación, lo llaman, y en resumen se trata de buscar solución a un mal (físico) sin consultar con un especialista, a veces por iniciativa propia, a veces siguiendo el consejo de otro. Obviamente, esta práctica conlleva unos riesgos más que evidentes en forma de contraindicaciones, interacciones, falta de la necesaria información… Con la llegada de Internet de forma masiva a los hogares, el problema (que ha existido desde siempre) se ha acuciado sensiblemente. Y no sólo en el sector sanitario. También para arreglar un grifo, un enchufe, preparar un viaje… y, por supuesto, en temas jurídicos.

Tendemos a autodiagnosticarnos y a buscar en la red soluciones rápidas a problemas y situaciones que requieren de consejo profesional. Preguntas en foros, chats, visitas a páginas web personales sin supervisar por profesionales… Esta necesidad y búsqueda de información y soluciones multiplica los riesgos, ya que si bien tiene todo el sentido escuchar el consejo de un amigo íntimo, familiar, o conocido, en estas ocasiones siempre contamos con el punto a nuestro favor de la presupuesta buena intención del consejero, al menos por la cercanía personal. Por Internet, sin embargo, tratamos con absolutos desconocidos, que pueden tener, o no, conocimientos sobre el tema, e incluso mala intención. Peligroso en la vida personal y en la profesional. ¿Imaginan tener que explicar al CEO que la decisión de no demandar fue tomada por consejo legal de un tal “superabogadoojosazules_75”? Huele a INEM a la legua…

Tratando de aportar cierta coherencia, exactitud y con el objetivo de mitigar los riesgos de la autodiagnosis en base al prestigio y experiencia de sus usuarios, han surgido las redes de sistema “pregunta-respuesta”. De esta forma encontramos, entre otras, webs como Todoexpertos o la más reciente Quora. Todas ellas funcionan permitiendo la segmentación por sectores tanto de los que buscan respuestas como de los que las ofrecen, con sistemas basados en la valoración entre usuarios que vienen a ofrecer una imagen “realista” de la oportunidad de la respuesta dada y del “experto” que la da. Algo así como un ranking de “ok, esta respuesta me ha venido bien”.

Frente al autodiagnóstico, o el “consejo del amigo que pasaba por ahí”, no puede dejar de observarse estas redes como un avance, ya que incluso llegan a permitir incluir información sobre quién da la respuesta, su curriculum, experiencia profesional… que, unido a la posibilidad de comparar esta respuesta con las muchas otras que aporten otros usuarios, reducen considerablemente el riesgo de “contraindicaciones” al utilizar el remedio que nos ofrecen. E incluyen, además, sustanciosas ventajas de interrelación profesional, contactos y oportunidades a los usuarios, al funcionar cada vez más como una red social al uso.

En mi caso, soy usuario activo de algunas de estas redes y, precisamente por esta condición, no soy ajeno a que los riesgos no se eliminan por el hecho de multiplicar los receptores. La información que una pregunta puede aportar es, a menudo (por no siempre), insuficiente para ofrecer una respuesta adecuada. Y las contestaciones dadas lo son, en más oportunidades de las debidas, buscando el autobombo o “la respuesta que me gustaría que fuese la correcta” más que la aplicable en la práctica, que en ocasiones no genera negocio o no permite al “experto” lucirse en el tema en cuestión.

En resumen, son herramientas eficaces y útiles para obtener una visión general de un asunto, e incluso pueden servir para encontrar un profesional cualificado que te aconseje en profundidad. Pero al igual que no es buena idea tomarse pastillas de colores porque te las recomiende un señor en un foro para curar ese bulto que te ha salido en el pecho, o ese dolor de pulmones que te provoca tos… tampoco lo es mandar un burofax, exigir “supuestas obligaciones” a un jefe, o utilizar los datos personales de usuarios de nuestra web “porque me han dicho en xxxxweb.com que no pasa nada”.

El “botiquín” donde guardamos lo que una vez nos vino bien, o le vino bien a otro, tiene más opciones de ser una “caja de Pandora” que una lampara de los deseos. Así que…los medicamentos, con receta. Y las decisiones jurídicas con asesoría. Que para eso estamos.

Actualización:
Por las preguntas que me han llegado al mail… el nick de ejemplo no es mío. No soy del 75 ni tengo los ojos azules.

Dia de la Protección de Datos

Hoy nos sumamos a la celebración del Día de la Protección de Datos con una entrada especial en este blog y con la intención de promover el conocimiento de los derechos que asisten a los ciudadanos en esta materia.

Desde hace cinco años, el 28 de enero se viene celebrando en Europa el Día de la Protección de Datos, en conmemoración de la firma del Convenio 108 del Consejo de Europa para la protección de personas con respecto al tratamiento automatizado de datos de carácter personal. Convenio ratificado por España en 1982 y que fue una de las bases fundamentales para la creación de la Ley Orgánica 5/1992 de 29 de octubre, de Regulación del Tratamiento Automatizado de los Datos de Carácter Personal (vigente hasta el 14 de enero de 2000), precursora de la actual norma de referencia en la materia: la Ley Orgánica 15/1999 de Protección de Datos de Carácter Personal (o LOPD).

La conmemoración de este día trata de acercar a los ciudadanos el conocimiento de sus derechos, así como divulgar el buen uso de la información personal y fomentar las buenas prácticas entre los agentes económicos y empresariales, sociales y políticos… para respetar un derecho que por interpretación jurisprudencial del Tribunal Constitucional a través de su Sentencia 292/2000 de 30 de noviembre ha venido a configurarse como un derecho fundamental autónomo.

No sólo es importante que todos conozcamos los derechos que nos asisten y las facultades que tenemos para poder controlar la recogida y utilización de nuestra información personal y limitar las intromisiones en nuestra intimidad personal o familiar. También es igualmente fundamental que empresas y administraciones ofrezcamos a nuestros clientes y proveedores, usuarios y beneficiarios, empleados y colaboradores, y al público en general, unas garantías de cumplimiento legal de la normativa, no sólo por el hecho de cumplir con la ley, sino por respeto a los derechos que les asisten y, cómo no, por calidad de servicio.

No quiero dejar pasar esta ocasión sin abordar una cuestión importante que desde la constitución de la Asociación Profesional Española de Privacidad venimos recalcando: no sólo es importante transmitir y dar a conocer los derechos y obligaciones sobre protección de datos, sino que los principales actores en la materia de la consultoría, auditoría y abogacía que tratamos estas cuestiones desde el punto de vista profesional, lo hagamos esforzándonos en mejorar la calidad de nuestros servicios gracias a la formación, el conocimiento y las buenas relaciones profesionales. Desde estas líneas quiero agradeceros a todos los compañeros de la privacidad que compartís estos objetivos, vuestro esfuerzo y compromiso.

Consejo de Europa - Protección de Datos

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