El Margen de la Ley :: El Blog de Audens
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Una demanda emergente

Un año más, la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) ha publicado su Memoria Anual, documento con el que trata de aproximar su actividad en defensa del derecho fundamental a la protección de datos a los ciudadanos, y en el que muestra diversas estadísticas y tablas sobre tutelas, procedimientos, multas… todo muy gráfico.

Me gustaría detenerme a analizar varias cuestiones abordadas en la Memoria, pues el punto de vista de la AEPD respecto a la protección de los usuarios en Internet o la seguriad y privacidad en la tecnología RFID es de lo más interesante y permite escribir muchas líneas. Pero no lo voy a hacer. No esta vez, al menos. Pues la Memoria arranca con un apartado llamado El “Derecho al Olvido” en Internet: una demanda emergente, y como ya me he habituado a escribir sobre este tema, o como se suele decir, aprovechando que el Pisuerga… pues aprovecho.

El entrecomillado del título que ha elegido la Agencia muestra, en sí mismo, señales del estado de la situación, pues como tal, no existe positivamente ningún derecho al olvido absoluto, que nos permita controlar y borrar lo que queramos de los medios de comunicación o de Internet. Los derechos de oposición y cancelación respecto al tratamiento de datos pueden bastar, en ocasiones, para que se elimine la información personal del interesado. El problema surge cuando se produce una colisión entre el derecho a la protección de datos y otro derecho o ley. La fuente de origen puede estar, en esos casos, legitimada para mantener publicada la información, pero… ¿debería limitar su alcance y proyección? ¿O por el contrario, podría mantener una publicación continuada en Internet de una información personal que daña a una persona?

Esta cuestión cuenta con varios actores, entre los que me interesa destacar a los buscadores de Internet, los medios de comunicación, la AEPD y el ciudadano. Y para romper un poco el ritmo, los analizo en orden contrario:

El ciudadano, según la Memoria, cada vez está más interesado en la posibilidad de ejercer un control sobre sus datos personales en la Red, incluida la posibilidad de no figurar en ella. De hecho, el 66,15% de las consultas a la Agencia en 2010 tuvieron como principal interés cómo ejercer el derecho al olvido, en especial ante Google. La AEPD, de hecho, ha atendido diversas solicitudes de tutela de derechos en este sentido, y tras haberlas analizado se ha topado con una clara oposición por parte del buscador, que ha recurrido sus resoluciones a la Audiencia Nacional. Y estamos todos a la espera. En cualquier caso, la Agencia entiende que cuando se den unos suficientes motivos fundados y legítimos y la fuente no pueda borrar los datos por la existencia de un derecho previo o ley, el buscador deberá desindexar las páginas de su motor de búsqueda. Algo bastante lógico, pues se evitaría potenciar la globalización de una información (junto con sus consecuencias generalmente negativas para el individuo) que ha podido quedar desactualizada, ser falsa, haber sido desmentida o simplemente que no debía haber sido publicada.

Para los medios de comunicación, el derecho al olvido, directamente no existe, y de existir sería imposible aplicarlo, por lo que sería mejor ni tan siquiera entrar en la cuestión. El razonamiento principal es el derecho fundamental a la libertad de información por un lado, ya que si publican una noticia con datos personales es porque es un hecho noticiable y veraz, luego tienen ese derecho. También se amparan en el carácter histórico de su hemeroteca, de la que no se pueden borrar datos de noticias ya publicadas, extendiendo el criterio a sus ediciones digitales. Por último, también juegan la baza de derivar la responsabilidad a los buscadores de Internet. Recientemente, El País publicaba un artículo de opinión sobre el tema.

Directamente, para los buscadores de Internet, la cosa no va con ellos. Su obligación es enlazar a todo lo que existe en la red y punto. El problema es de la fuente y que se lo coma la fuente. Aunque en caso de conflictos, siempre podrán derivar su responsabilidad a su matriz que está en en otro país y a la que no se le aplican las leyes españolas. Esta es la tesis que mantiene contra las resoluciones de la AEPD.

¿Se han fijado? Se podría trazar una línea diagonal de izquierda a derecha y hacia abajo que representaría el interés en la aplicación de éste derecho. Por lo que se puede destacar el largo camino que queda por recorrer sobre la creación y aplicación de medidas capaces de limitar y controlar la información de las personas en Internet, pues no será pacífico, sino más bien a golpe de sentencias y legislación… y por ese orden creo.

Congreso Nacional de Privacidad

El jueves pasado se celebró en Madrid el I Congreso Nacional de Privacidad organizado por APEP. La organización de un evento de estas características desde el inicio es una tarea difícil y ardua, pero cuando hay más de 180 asistentes, los ponentes son de primer orden y los temas de las conferencias y sesiones son interesantes y generan expectación y participación por los asistentes (presenciales y 2.0), el resultado no puede calificarse sino de éxito.

Entre los actos del Congreso se encontraba una sesión sobre la protección de datos en los medios de comunicación, que tuve el placer de moderar y que trataba de abordar distintas cuestiones de gran relevancia: la dicotomía entre libertad de información y protección al honor, intimidad y propia imagen; la necesidad de evitar mencionar, en la medida de lo posible, datos personales en las noticias; la utilización por parte de los medios de información obtenida de perfiles personales en redes sociales y, por último, el ya famoso “derecho al olvido“.

Si bien Rosa Barceló, en su conferencia dedicada a las perspectivas de cambios en la Directiva europea de protección de datos, dudaba sobre la posibilidad de regular el llamado derecho al olvido desde la UE, este tema sería el absolutamente predominante en la mesa redonda, reflejando el gran interés social que despierta y cómo pueden las características y consecuencias de este derecho incidir en los medios de comunicación.

El punto de partida de la sesión fue el derecho fundamental a la libertad de información -consagrado en la Constitución, como sabemos-  si bien el alcance del mismo no fue compartido unánimemente por la mesa. Así, para José de la Peña, director de la revista SIC, los medios de comunicación tienen el deber de informar por encima de todo, pues su labor es esencial para la sociedad, y no se han de aplicar medidas que puedan limitar su actividad, como la anonimización o la tención del derecho al olvido en noticias, aspecto que sólo podría ser impuesto por la fuerza.

Sí hubo más acuerdo al considerar que los medios de comunicación escritos tienen un alcance de actuación territorial y temporal determinado, y que la aplicación de determinadas medidas para rectificar informaciones no veraces o incompletas (el caso de que se publique la imputación de una persona en un delito y no se publique su absolución, por ejemplo) es un hecho y se dan en la actualidad. Sin embargo, para Ofelia Tejerina, de la Asociación de Internautas, cuando los medios de comunicación dan el salto a Internet y posicionan sus noticias en buscadores, el efecto y consecuencias de las mismas se multiplica enormente, al igual que lo vertido en foros y blogs de Internet, por lo que se han de aplicar medidas efectivas (por ejemplo técnicas) para eliminar determinada información y evitar o asegurar una minimización del daño para los afectados.

Precisamente esta cuestión fue la más controvertida, pues no fue aceptada ni por los medios ni por Javier Fernández-Samaniego, socio director de Bird&Bird, que entiende que la imposición de reglas a los medios de comunicación de cara a que se borren informaciones por reclamación de los particulares podría ser, por un lado, un acto limitativo de la libertad de información, incluso sinónimo de censura informativa; y por otro, una forma de fomentar la irresponsabilidad de las personas, que verían en el derecho al ovido una herramienta capaz de borrar sus acciones sin asumir sus consecuencias.

Rafael Izquierdo, adjunto al Secretario General de Unidad Editorial, nos recordó la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional respecto a la ponderación o proporcionalidad como el requisito más importante a la hora rectificar noticias en papel, así como la necesidad de ponderar su aplicación caso por caso, aunque en lo relativo a Internet derivó responsabilidades a los buscadores por indexar contenidos, subrayando que deberían ser éstos quienes cumplieran, en su caso, las aplicaciones del derecho al olvido.

Por exigencias del programa, tanto a los ponentes como a los asistentes, y a mí personalmente como moderador y dinamizador de las intervenciones, se nos hizo muy corto el debate y no se pudieron abordar otros temas también muy interesantes. Cabe, pues, concluir con dos afirmaciones: que tanto medios de comunicación, el sector periodístico, los internautas y abogados, sienten como trascendental tratar el derecho al olvido, para definirlo, delimitarlo y regularlo, especialmente para controlar sus incidencias y alcance en la prensa escrita en Internet; y que se debe organizar otro evento de este tipo sólo para tratar la protección de datos en los medios de comunicación… pues yo personalmente me quedé con ganas de más, gracias entre otras cosas a la profesionalidad y cordialidad de los ponentes.

IGF Spain 2011

Habitualmente es preciso un periodo de reflexión y trabajo de síntesis a la hora de resumir o comentar un evento de la magnitud del presentado por el Foro de la Gobernanza de Internet en España en el día de ayer, pero en esta ocasión los plazos se acortan y facilitan enormemente debido al excelente planteamiento del mismo.

Cada una de las nueve sesiones (que pueden ser consultadas y visionadas en su web) contaba con ponentes de altísimo nivel que supieron sacar adelante un formato basado en la interacción con el público, presente en el auditorio o participante desde la distancia gracias al video en streaming y a Twitter. Y a la finalización de la jornada, directamente, se ofrecieron unas conclusiones de cada sesión por parte de un relator específicamente encargado de ello. Un esquema tan simple y tan eficaz como este: presentación-debate-interacción-conclusiones.

Personalmente, tuve la ocasión de moderar la mesa sobre Derecho al Olvido, en la que participaron representantes de casi todos los sectores implicados: Rafael García Gozalo, jefe del Departamento Internacional de la AEPD, Ofelia Tejerina en representación de la Asociación de Internautas, Milagros Pérez Oliva, defensora del lector de El País y María González por parte de Google.

Dejándo (suficientemente) a un lado los notorios desacuerdos y conflictos existentes entre los medios, los intermediarios y la AEPD, ya en manos de la Audiencia Nacional en muchos casos, los ponentes ofrecieron una visión clara, ordenada y completa, del fenómeno del Derecho al Olvido y sus consecuencias para todas las partes implicadas.

No pretendo ahora ofrecer una visión exhaustiva de lo allí tratado (ya que desde el IGF se presentará un informe al respecto), pero sí me gustaría ofrecer mi aportación en forma de las conclusiones con las que, personalmente, salí de la sesión:

  • En primer lugar quedó claro que existe un Derecho al Olvido, entendido este como derecho a que una persona física pueda solicitar que determinados datos que le afecten puedan “desaparecer” de Internet; y que los ciudadanos están, cada vez más, solicitando el ejercicio del mismo ante la AEPD, si bien hasta el momento (y a falta de otras figuras) lo hacen de forma parcial mediante derechos de cancelación y oposición muy específicos contra determinadas actuaciones. A partir de ahí, todo son diferencias.
  • Las preocupaciones de los internautas, que cada vez solicitan en mayor medida el amparo de la AEPD, van más dirigidas a los responsables de haber colgado la información en la Red que a los intermediarios, con especial interés en lo referente a redes sociales, menores y la pretensión de que se evalúe si verdaderamente es necesaria una “universalidad” en la publicidad de determinada información (vg: BOE).
  • Los medios escritos mantendrán, en todo momento, la necesidad conservar la integridad de sus archivos y hemerotecas, para proteger su integridad y visión histórica; y también, hay que decirlo, para evitarse la complejidad y esfuerzo que requeriría revisar cada caso particular para ver si es merecedor de ser atendido: inexactitudes, falsedades, gravedad del perjuicio… La sensación en el ambiente fue de “sí, sabemos que puede ser lo correcto pero es inviable y hasta que no se nos obligue por una autoridad, solo lo haremos en los temas más claros y flagrantes”. Una respuesta lógica que podría variar si, técnicamente, se les facilitara y redujera el trabajo, o si se creara un organismo que revisara las peticiones de los ciudadanos de forma previa.
  • Los intermediarios (en esta ocasión, por boca de Google) mantuvieron una posición moderada de exclusión de responsabilidad, arropados por las dos palabras con más poder que en este tipo de debate se están pronunciando: “conocimiento efectivo”. No en vano, los artículos 16 y 17 de la LSSI pesan, y mucho, como ya hemos comentado anteriormente en alguna ocasión.

Buena voluntad de la mano de un obvio interés de evitar responsabilidades y esfuerzos económicos que no puedo criticar. Mientras la legislación no sea clara y eficaz, no puede exigirse a quien se erige como figura privada (medios, intermediarios…) que hagan más de lo que están obligados a hacer. Sería muy bonito que lo hicieran (y desde aquí se lo reitero) pero no se les puede exigir. Parafraseando a Voltaire, puede que no este de acuerdo con lo poco que hacen, pero defenderé con mi blog (en este caso) su derecho a no hacer más.

Y ¿cuál es por tanto la conclusión de este moderador? Que necesitamos una ley eficaz, moderna y actual que permita pedir más (sin impedir a nadie sobrevivir empresarialmente hablando) y proteger más.

Si el Derecho al Olvido existe, debería empezar a estar en alguna parte. Que para eso nos regimos por Ius Script y no por la Common Law. Así que, carta abierta a ese Legislador etéreo… toca arremangarse y legislar, a ver si por una vez no llegamos mucho más tarde que la sociedad.

PD: Me dejo mil cosas en el tintero, sobre todo sobre la fantástica mesa de Derechos Fundamentales de mi colega Paloma Llaneza, pero hoy no hay sitio para más.. y además me meto en terreno de mi tesis y ya habrá un tiempo para eso. De momento adelanto (spoiler) que caerá un post sobre el “derecho a estar en Internet”, se acabe llamando como se acabe llamando…

Derecho al Recuerdo

Mucho se ha hablado, y se seguirá hablando, del derecho al olvido. En este mismo blog hemos hecho frecuente referencia al tema, tanto por su regulación desde Bruselas (nuevamente de moda) como por sus implicaciones sobre la reputación online.

Cada vez más, somos lo que “Internet dice que somos”, nuestros recuerdos, nuestras experiencias, nuestras relaciones interpersonales, los países qué hemos visitado o dónde hemos vivido, aquellas tardes de sol en la playa… todo está en la Red, configurando esa máscara de actor que los griegos llamaban πρόσωπον (prosopon), y de la que deriva nuestra actual palabra “persona”. Somos una máscara, lo que los demás ven de nosotros.

Mucho se ha escrito, decimos, sobre el derecho a que de la Red desaparezcan cuantos datos personales desee su titular… pero, ¿y si éste no desea que esto ocurra? ¿Y si no quiere ser olvidado? O incluso, ¿y si ha fallecido y su familia no quiere que desaparezca? ¿Debe esa máscara, esa existencia frente a los terceros, quedar al arbitrio de una corporación?

Nuestra identidad en el mundo offline, nuestra vida “real”, tiene establecidos mecanismos comúnmente aceptados que aseguran la memoria de nuestro paso por el mundo. Así, mientras vivimos, hay registro de dónde estamos empadronados, a qué nos dedicamos, qué familia tenemos, qué países visitamos (pasaporte mediante), y nadie, salvo en ocasiones excepcionalísimas, puede borrar estos rastros de identidad. Pero, ¿y nuestra vida digital?

Nada hay escrito, nada hay reglado. Cada corporación, red social, sistema de correo… tiene sus propias normas sobre lo que puede o no hacer con nuestros datos. Imaginemos que, mañana, Google, YouTube, Facebook… deciden cerrar sus negocios y eliminar cuantos datos personales nuestros contengan. ¿Imaginan el escenario a nivel mundial? Digitalmente muertos y sin rastro siquiera de haber existido. ¿Podemos protegernos ante esta eventualidad? ¿Se encuentran estas corporaciones obligadas a “dejarnos existir”? ¿Tenemos derecho a sobrevivirlas?

Nos encontramos principalmente ante dos escenarios, a saber: el usuario que no desea desaparecer de la Red y el usuario fallecido.

Por un lado las redes sociales y sistemas de correo electrónico y mensajería mantienen siempre, en sus condiciones de uso (aceptadas por el usuario), la potestad de borrado de cuentas por motivos de seguridad, mal uso, denuncias de terceros… Y no garantizan la prestación incondicional del servicio en el futuro, por lo que, en resumen, pueden eliminar nuestra infomación “cuando ellos quieran”. Nuestros datos son nuestros, y en aplicación del llamado derecho al olvido podríamos exigir que fuesen borrardos… pero, en principio, no exigir que permanezcan.

En el caso de los usuarios fallecidos, y sobre todo después del caso Bemister, cada compañía ha optado por un sistema diferente de notificación y ayuda a la familia y amigos, dando cabida tanto al deseo de éstos de que desaparezca todo rastro de esta persona (para evitar continuas comunicaciones de amigos y contactos que piensen que sigue con vida) como al caso contrario, en que prefiera que sus perfiles permanezcan como testimonio en la Red.

Para ello han establecido distintos métodos, que van desde la posibilidad de una página homenaje en Facebook, hasta la necesidad de contar con un poder u orden judicial para YouTube y Google, pasando por el mero y simple “si no nos usas en un año te borramos todo” que resume la forma de actuar de Microsoft o Yahoo!

Por mi parte, y siendo plenamente consciente de la dificultad legal que implica, veo necesario defender el derecho al recuerdo, el derecho de toda persona a que su existencia no sea borrada de la historia, intrísicamente hermanado con el derecho al olvido.

El cambio surge de la necesidad, y ésta es ya un realidad. Sobre todo en el caso de los usuarios fallecidos. Recientemente me he encontrado con una consulta sobre la protección de los derechos de propiedad intelectual de obras únicamente existentes (colgadas) en MySpace. “¿Qué ocurrirá con ello cuando muera? ¿Desaparecerá sin más al cabo de un tiempo?”. Pues no. O al menos, no debería. De ahí la surge la necesidad de evolucionar el concepto de testamento que se viene realizando hasta el momento, creando un auténtico testamento digital, con nuevas medidas que permitan, con la debida seguridad jurídica, la posibilidad de realizar las modificaciones y actualizaciones necesarias en el mundo online. Ya hemos asesorado en la redacción de algunos, y funcionan. Un primer paso.

La evolución de las relaciones interpersonales avanza a velocidades que no podían preverse hace años, y hemos de avanzar, al menos, a su misma velocidad en lo que a derechos se refiere. La vida digital es una realidad. La memoria digital es una realidad. Defendámosla, protejámosla aunque esto suponga nuevos derechos y nuevas obligaciones para los agentes implicados (las compañías prestadoras de servicios, los usuarios y sus familias).

Se atribuye a Bruce Lee la frase: “la clave para la inmortalidad es principalmente vivir una vida que valga la pena recordar”.

Pues bien, la clave es esa… y tener un medio donde te puedan recordar. El hombre tiene derecho a ganarse la inmortalidad por su vida y sus obras y a que nadie pueda decidir borrarle de la historia, a quitarle o borrar la máscara que le hace persona. Tenemos derecho al recuerdo.

No me busquen, no me encontrarán

La privacidad es el derecho a proteger nuestro ámbito de vida privada de cualquier intromisión externa. ¿Así de sencillo hoy día? Yo entiendo que no. Las intromisiones en la vida personal son muchas y variadas, favorecidas por los medios técnicos de que disponemos, tanto de recolección de información como de difusión de la misma.

Sin embargo, lo anterior no es óbice para que podamos proteger nuestra intimidad, nuestros datos personales, la información que se maneja de nosotros en la Red. Existen los mecanismos para ello. El derecho de oposición, para que podamos oponernos a que nuestros datos sean utilizados para determinados fines concretos; o el derecho de cancelación que nos permite solicitar al responsable del tratamiento de datos que suprima nuestra información; son dos de las herramientas principales para ejercer un control sobre la información personal que otros tienen de nosotros.

El planteamiento anterior, por supuesto no es absoluto. Como no podía ser de otra forma, existen excepciones a esa supresión de nuestra información de ficheros y soportes: por ejemplo cuando una ley habilita la existencia de un tratamiento (pensemos en el BOE), o cuando media un derecho fundamental como el de libertad de información, como en el caso de un periódico. En estos casos nuestra información personal, aunque tratemos de eliminarla, probablemente se quedará donde está. Es más, si esos medios están en Internet, no se podría obligar al responsable a eliminar los datos de su página web.

La cosa se complica con la existencia de los buscadores de Internet, que enlazan y ordenan todas las páginas conocidas, incluidas aquellas que tienen nuestros datos personales. Así, pasamos de la existencia de una sóla fuente en la que podríamos encontrar determinada información, a una herramienta potentísima capaz de encontrar esa información de forma rápida, sencilla y gratuita.

Esto ha llevado a la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) a enfrentarse judicialmente a Google en la Audiencia Nacional. La AEPD entiende que cuando no se puedan eliminar ciertos datos por existir una colisión entre la LOPD y otro derecho, y cuando se den unos suficientes motivos fundados y legítimos, el buscador deberá desindexar las páginas de su motor de búsqueda. Otra manifestación del derecho al olvido, del que ya hemos tratado en alguna ocasión.

Desde el punto de vista de Google, el planteamiento dista mucho de lo que entiende la AEPD. Para empezar, niega que ni la Agencia ni los tribunales españoles sean competentes para conocer de este asunto, y mucho menos para sancionarles por no desindexar las páginas según las exigencias de la AEPD. Además, argumenta que deben ser los responsables de las páginas web que el buscador enlaza los que deben borrar los datos personales en caso de ejercicios de derechos, y no ellos.

De momento la Audiencia Nacional se ha quedado sin habla. Y para no meter la pata en una cuestión que sin duda será muy importante de cara a los demás buscadores, ha decidido solicitar ayuda al Tribunal de Justicia de la Unión Europea para que aclare algunas cuestiones.

En este sentido, el Tribunal de Luxemburgo deberá dilucidar si la ley española es aplicable a empresas extranjeras que, a través de la Red, prestan servicios en España, pero que se someten a las leyes de sus países. De la respuesta de los tribunales europeos y españoles podría salir una nueva pregunta: ¿es necesario cambiar la ley?

Por último, insisto e insistiré en que sí parece necesario que el derecho al olvido arraigue de una vez en nuestras conciencias para que seamos capaces de buscar un espacio de privacidad personal, y también en el derecho y las leyes, para que nos permita ejercerlo con garantías y resultados.Por eso, el derecho al olvido no pasa sólo porque Google deba cumplir con las tutelas de la AEPD, sino que además se debería poder obligar a que sean las páginas de origen donde se muestran los datos personales las que evitasen que los buscadores indexaran esos contenidos. Aunque, en ocasiones, parezca política o jurídicamente complicado.

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