El Margen de la Ley :: El Blog de Audens
Audens >
Blog

Héroes y villanos

El anonimato ha sido y siempre será la piedra angular de dos géneros literarios distintos: las novelas de espías y los comics de súper héroes. ¿Cómo leeríamos a John le Carré si se identificara al topo en la primera página? ¿Qué sería de Clark Kent sin su corbata y sus gafas? El anonimato es fundamental en la ficción… pero, en la vida real, a veces no es tan recomendable.

En mi anterior entrada en el blog, mencionaba la nueva reforma del Código Penal que el Gobierno está impulsando desde hace semanas. Al margen de si, en términos generales, “encaja” o no en la Constitución, tal y como expresaba recientemente la portavoz del Consejo General del Poder Judicial al respecto de la prisión permanente y la custodia de seguridad, me quiero detener en dos nuevos tipos propuestos por el Ministro de Justicia: el acecho u hostigamiento y la divulgación no autorizada de imágenes o grabaciones íntimas.

Desde luego, ya tocaba abordar estos temas de una forma más directa para tratar de atajar una realidad creciente que, créanme, en ocasiones asusta. Lo que no sé es si ésta es la vía adecuada. Ya saben, la reforma del Código Penal debe ser el último recurso.

Siempre he pensado que penar conductas porque sí no es la solución, y que el énfasis se ha de poner en la concienciación y en la educación. Pero el problema es que, con el éxito de Internet, muchas cosas se nos han ido de las manos. Y es que Internet y sus aplicaciones no son sólo una gran herramienta de comunicación, sino también un gran antifaz, en un medio para cometer tropelías, en un campo de batalla donde no se lucha a cara y pecho descubierto, sino como sombras y fantasmas que acechan y asustan.

El cómo evitar que las fotos que la gente se hace “en pelotas” acaben siendo de dominio público parecería que tiene fácil solución: no grabando ese tipo de imágenes. Muerto el perro muerta la rabia, que dicen. Pero no discutimos aquí el derecho de cada uno de posar como le dé la real gana, sino el de evitar que esas imágenes se divulguen. ¿Cómo se regulará en la modificación del Código Penal la difusión no autorizada de imágenes o grabaciones íntimas? ¿Habrá un tipo para penar a quien publique, sea quién sea? ¿Y un atenuante (o agravante) de pareja o parentesco? No lo sé, pero estoy impaciente por ver cómo sigue el tema. Eso sí, contamos con un avance sobre qué tiene en mente el legislador: se espera una pena de seis meses a un año de prisión.

El acecho ya es harina de otro costal, pues pueden venir mal dadas de cualquier lado y por cualquier motivo, y no vale escudarse sólo en la concienciación de no grabarse como Dios nos trajo al mundo delante de un espejo o una webcam. Aquí estamos hablando de la integridad física y moral de las personas… también de la de los niños.

El cyberbullying a través de chats o redes sociales a menores, el envío de mensajes de Whatsapp o correos electrónicos intimidando a exparejas… son cosas de las que todos hemos oído hablar, en ocasiones a través de personas directamente afectadas. Y que, muchas veces, dan verdadero miedo. ¿Qué hacer? Cuando la educación y la apelación a la responsabilidad no bastan para salvaguardar la integridad moral de una persona… no queda más remedio (por desgracia) que modificar el Código Penal para perseguir estas conductas, en este caso con penas de hasta dos años de cárcel. Algo que, en principio, puede parecer exagerado. Pero quizás es hora de poner límites a ciertas acciones deplorables que se realizan sistemáticamente aprovechando la facilidad y “anonimato” que ofrece Internet.

Ahora bien, para ambos tipos me preocupa una cosa: ¿como va a casar la persecución de estos delitos (con penas inferiores a los dos años) con la Ley de Conservación de Datos? En otras palabras… ¿cómo se va saber quién es el delincuente para asuntos que no sean graves? Todo un dilema, no apto para legos en derecho, ¿no les parece?

En el ámbito literario, el anonimato ha sido utilizado de forma genial. Tirso de Molina, Voltaire, o el mismo John le Carré, que citaba al principio, insignes autores conocidos por su pseudónimo. O Bruce Wayne, Clark Kent, Peter Parker… personajes creados en el cómic, que usan su anonimato para hacer el bien, y no al contrario. Lograr que en Internet suceda lo mismo es un reto en el que todos tenemos nuestra cuota de responsabilidad. Y, probablemente, un esfuerzo de concienciación que ponga freno a este tipo de actos será la mejor receta.

Los siete samuráis

Japón, s. XVI. Un pueblo acosado por los bandidos. Indefenso. Temeroso. Sin nadie a quien recurrir. Hasta que aparece Kanbei y se compromete a defenderles, junto a sus seis valientes compañeros. Lo que empieza siendo un acuerdo por un par de puñados de arroz, pronto se convierte en una cuestión de honor, lealtad y proyecto de comunidad. El éxito, la fortuna y el desarrollo del pueblo están garantizados. Nada pueden los bandidos. Ganan los buenos con la ayuda de los siete samuráis (Kurosawa, 七人の侍 Shichinin no samurai)

¿Y qué tiene que ver esto con un blog de temas legales?

Pues todo, mis queridos compañeros y compañeras. Cambiemos ahora por un momento al pueblo por una start-up y veamos como, mágicamente todo encaja. Es más, los peligros, miedos y agobios son casi los mismos. Y para evitar que, como en la película, haya que perder el tiempo en intentos fallidos de búsqueda de samuráis que no son los adecuados, es momento de presentar en sociedad al equipo de pasos legales imprescindibles para comenzar un proyecto emprendedor. Cada uno de ellos merece un capítulo entero, y en su momento lo tendrán (palabra) pero por ahora, al menos permítanme presentárselos por su nombre y su “gemelo” legal: los siete samuráis del emprendedor:

1. Kanbei, la fama y el respeto: Registro de marca

Al igual que su alter ego en la película, una empresa quiere llegar a ser conocida en el mundo entero. Que se hable de ella, que se la reconozca, pronuncie y loe en generaciones venideras. Pero la fama conlleva riesgos. Y para ello esta nuestro primer paso legal: la marca. Rápida, segura, protectora. El registro de la marca en la OEPM (o en la OAMI, si preferimos una protección europea) permitirá a la empresa llevar su nombre por el mundo sin miedo a que nadie se lo robe. Una empresa que protege su marca protege su esencia, sus esfuerzos en comunicación, su presencia en el mundo offline y sobre todo online.

2. Katsushiro, señor del silencio: NDA

Un samurái se basa, entre otras cosas en su honor, su “meiyo”, una de las siete virtudes del bushido. Pero, cuando se trata de iniciar un negocio en el siglo XXI, el honor no es, precisamente, uno de los más habituales compañeros de juego. Es imprescindible compartir información para conseguir apoyos, colaboradores, financiación.. incluso antes de comenzar el mismo proyecto. Pero existe el riesgo de que una de estas personas a las que compartimos información no sea del todo honorable y quiera robarnos la idea, la oportunidad, el proyecto… Para evitarlo debemos contar con otro fiel guerrero, de máxima utilidad para recordar a cualquiera que debe cumplir el secreto de lo que se le cuente. Hablamos del NDA (acrónimo de Non Disclousure Agreement), el acuerdo de confidencialidad, que nos permitirá compartir nuestra idea en condiciones más seguras. Un consejo: alguien que no quiere firmar que respetará el secreto de tu idea, es muy posible que no merezca conocerla.

3. Shichiroji, cuya palabra se cumple: LOI

Un samurái no precisa prometer ni jurar nada: lo que dice, se hará. ¿Acaso hay algo más de fiar que la palabra de un samurái? Pues sí, una buena LOI (Letter of Intent, o Carta de Intenciones). En cuestión de negocios, los planes, las promesas y los “…y cuando entre el dinero entonces…” se los suele llevar el viento. Es recomendable contar con un documento que siente las bases para que, en contextos de necesidad de financiación, o de proyectos conjuntos (por ejemplo, acuerdos de colaboración a futuro cuando la empresa esté finalmente constituida), pueda avanzarse con seguridad de que todo el mundo cumplirá su palabra.

4. Heihachi, un hombre sólo es amigo de su espada: el pacto de socios

Antiguos amigos. Futuros enemigos. Poco se puede decir de este protector de la aldea que no se sepa ya. Un pacto de socios firme, bien estructurado, claro y meridiano en todos los aspectos, y que además recoja todas (y repito, todas) las posibilidades de futuro es la mejor manera de avanzar con paso firme.Las personas cambián, el papel permanece, y en eso sí se puede confiar pase lo que pase.

5. Kikuchiyo, el germen de un grupo: los estatutos

Para que llegaran a ser leyenda, un hombre luchó para unirlos, puso las normas para convencerlos y llevar todos los pasos a buen término para que no fueran únicamente siete samuráis, sino “los” siete samuráis. Por separado no habrían conseguido nada, pero como conjunto, como equipo, pudieron resistir cualquier adversidad. Del mismo modo, los socios de una empresa deben tener un guía, un referente que les ayude a saber el camino y el procedimiento, sus fines, sus objetivos, los medios con los que contarán y como se repartirán los beneficios, cómo se elegirá al líder y durante cuanto tiempo… mil y un pequeños detalles que conforman los estatutos de una sociedad.

6. Kyuzu, la perfección desde el detalle: avisos legales de la web

Todo samurái tiene espada. Un buscador de la perfección nunca deja de practicar con su espada, ya que es lo primero que verán los demás. Del mismo modo, todo proyecto nuevo tiene una web, lo primero que verán los futuros clientes, y para que esta sea perfecta, sus condiciones legales y de uso, y su política de privacidad, también deben serlo. Han de recoger todo, y bien, desde aspectos como la protección de datos a obligaciones de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información, pasando por aspectos de publicidad, propiedad intelectual e industrial… Y siempre practicando, afinando y afilando estas condiciones para que se ajusten a la perfección a los cambios de negocio, legales y de necesidades de la empresa. La perfección viene del continuo esfuerzo en los detalles.

7. Gorobei, la espada no debe molestar al hombre: modelos de contratos

El mayor entrenamiento, la mejor de las tácticas de guerra, los mejores guerreros y la más intensa preparación, no sirven de nada si el samurái tiene una espada que no se ajusta perfectamente a su mano. En ella todo debe ser perfecto, el equilibrio, el peso, el brillo, la empuñadura… una prolongación de su cuerpo que le hace mejor y más completo. Nada en ella sobra ni falta. Del mismo modo, los contratos básicos de una empresa deben ser perfecto, ajustado , personalizado… Ideados desde el comienzo como herramienta de venta, no como impedimento o “engorroso trámite”. Un buen modelo contrato con los clientes finales debe ayudar a vender, y además, a proyectar una imagen de la empresa seria, práctica, confiable y transparente.

Con la ayuda de estos documentos, pasos y registros (en su caso); y sin dejar de lado las buenas relaciones con los shōgunes (Hacienda y la Seguridad Social, principalmente); no cabe duda de que la empresa sobrevivirá a cualquier peligro y saldrá adelante. Al fin y al cabo, ¿quién no quiere unirse a alguien que cuente con siete samuráis a su servicio?

PD: En serio, me encanta esta película y la recomiendo encarecidamente. Y sí, he de reconocerlo, ha sido leer un artículo sobre “La diligencia” y me ha podido la envidia insana. Yo el recurso al cine no puedo dejarlo pasar sin hacerle un guiño. Aunque siempre me tire más el tema oriental…

La diligencia

Acabo de encontrar en mi casa este juguete mítico de mi infancia. Estoy seguro de que muchos también lo han tenido o lo conocen. ¡Qué tiempos! Ahora me entran ganas de volver a ver la mejor película de John Ford, otro clásico donde los haya: “La Diligencia“, con un genial argumento y mejor guión; peliculón donde se juntan en un medio de transporte varios desconocidos, cada uno escondiendo parte de su pasado y soñando con una vida distinta… eso sí amenizado por salvajes indios y prófugos pistoleros. ¡Eran otras formas de socializar!

A estas alturas, a nadie le sorprende leer que, de unos años a esta parte, han cambiado radicalmente las formas de interactuar, de comunicarnos, de realizar compras e incluso de emprender negocios. Ahora, hacer este tipo de cosas por Internet es lo más normal del mundo… y en muchas ocasiones, las hacemos sólo por Internet.

Cada vez son más las empresas que focalizan esfuerzos en redes sociales o en montar plataformas de e-commerce, o los emprendedores con ideas fantásticas que sólo podrían desarrollarse en la Red. Y allí, se convertirán en prestadores de servicios de la sociedad de la información (lo siento, no es cosa mía, es la ley quien les llama así). Por cierto, para entendernos: prestador será prácticamente todo titular de una página web, personal o empresarial, que la emplee para una actividad económica (aunque, en la práctica, no ingrese un euro por la misma).

¿Qué nos podemos encontrar al montar nuestro negocio en el ciberespacio? Evidentemente, no todos los negocios son iguales, y mucho menos en Internet, pero creo que todos comparten algunas cosas en común. Quiero fijarme en las responsabilidades legales, que personalmente agrupo en dos clases: las inherentes al prestador (internas) y las derivadas del servicio (externas).

Las internas dependerán de cada actividad concreta que realice el prestador. Éste asume directamente aquellas responsabilidades (civiles, administrativas y penales) derivadas de la aplicación de la legislación a su página web. Estamos hablando de que no puede dedicarse a actividades ilegales… y de que tiene que cumplir con otras normas, según el caso: garantizar la privacidad, aplicar la normativa de comercio electrónico o venta a distancia, respetar a los consumidores y usuarios, o incluso cumplir con otros requisitos más estrictos, aplicables a otras actividades reguladas, como el juego, la banca y seguros, el alcohol y el tabaco…

Una vez cumplidas las cuestiones anteriores, las responsabilidades externas son, a mi modo de ver, las más preocupantes, ya que no dependen de la actividad propia del prestador, sino de la de terceros que usan su página. Y cuantos más usuarios se tiene, más riesgo existirá (es una cuestión estadística). Y he aquí el problema: dado que cada vez existe más interactuación entre el usuario de Internet con cada tienda online (donde comenta los productos que compra), red social (donde se sube y habla de todo), los cuatro foros y seis chats en los que participa (con nicks distintos)… se dan un número mayor de situaciones de riesgo, tanto para el prestador como para terceros. Por ejemplo: por la vulneración de derechos de autor cuando el usuario sube contenido protegido, por comercializar sustancias prohibidas en páginas de subastas… o ya, en otro orden de cosas, por verter amenazas, injurias o calumnias en foros, o realizar acciones de “acecho u hostigamiento”, nueva figura de la última propuesta de reforma del Código Penal

¿Seremos entonces responsables directos si una persona sube una película en nuestra página de almacenamiento en cloud? ¿Debemos desponder si, en nuestro, foro los usuarios cuelgan enlaces para poder descargar discos? ¿O publicaciones ofensivas en contra de alguien?

La respuesta, en principio y bajo mi punto de vista, debe ser, en principio, negativa. Si bien, como buen gallego, les digo que… ¡depende! Cierta exención de responsabilidad es lógica, pues una comunidad online, una red social o un e-commerce con funciones para la interactuación del usuario se hacen prácticamente inviables de ser necesario establecer controles previos. De hecho, iría contra uno de los pilares de Internet: la inmediatez. Así lo reconoce la Directiva 2000/31/CE, de hecho. Pero, ojo, esto no quiere decir que no quepan responsabilidades.

La propia legislación española reconoce, como no podía ser de otra forma, esa exención de responsabilidad respecto al prestador de servicios de intermediación: no será responsable siempre que no tenga conocimiento efectivo de que la actividad o la información almacenada por sus usuarios es ilícita, o de que lesiona bienes o derechos de un tercero. Y, si lo tiene, si actúa con diligencia para retirar los datos o hacer imposible el acceso a ellos. ¿Conocimiento efectivo? Para unos se tendrá ese conocimiento cuando quien remite la comunicación sea un órgano competente, y para otros, bastará con que la comunicación la realice el interesado, siempre que acredite suficientemente sus derechos que estén siendo vulnerados.

Con lo cual, sólo caben dos conclusiones posibles. Para salvar la responsabilidad inherente al prestador, éste habrá de cumplir la legislación que le sea aplicable en cada momento, mientras que para salvar la responsabilidad derivada del uso de los usuarios, habrá de aplicar la más exquisita de las diligencias a la hora de velar por por la protección de los derechos de terceros. Por ejemplo, estableciendo mecanismos que permitan a los interesados identificar posibles injerencias en sus derechos y comunicarlas fácilmente al administrador, con el fin de que pueda bloquear de forma rápida (sin esperar a esa comunicación fehaciente oficial) cualquier información que pueda provocar una demanda, un procedimiento de la famosa Sección Segunda o, casi lo que puede ser peor, un inmenso daño reputacional.

Siempre me ha llamado la atención que se pueda ser responsable legal por culpa de la irresponsabilidad de otros. Pero, en parte, es lógico: todos tenemos el deber de respetar y hacer respetar las normas. La diligencia ya no nos transporta a nosotros, somos nosotros quienes debemos cargar con otra clase de diligencia a todas partes. Y aquí no hay ni indios ni pistoleros… pero nos jugamos la cabellera igualmente. ¡O casi!

Salvo error tipográfico

Estamos cansados de oir que la publicidad es vinculante para quien la emite, y que los consumidores tenemos derecho a exigir su cumplimiento. Sin embargo, ¿es esto siempre cierto? ¿También cuando el anunciante comete un error?

Ya les adelanto que, personalmente, apoyo sin ambages que se proteja al ciudadano frente a las maniobras torticeras de algunos comerciantes sin escrúpulos. En este ámbito, como en tantos otros, los excesos del pasado dieron paso un progresivo endurecimiento normativo: campañas inexistentes o exageradas que buscaban únicamente atraer al consumidor a toda costa, propiciaron que la interpretación por parte de los jueces de la normativa en materia de publicidad engañosa fuese más y más estricta. Llegando incluso, en algunas situaciones, a rozar el ridículo.

La primera reacción de las empresas, ante el riesgo al que se enfrentaban, fue introducir avisos legales en sus folletos y cartelería. Así, expresiones como “salvo error tipográfico” o “hasta fin de existencias” entraron a formar parte de nuestras vidas… con poca eficacia jurídica, todo sea dicho. Son muchas las sentencias y resoluciones de distintos órganos que recuerdan que tales cláusulas suponen un abuso y una vulneración de la buena fe de los consumidores. ¿Cómo puede protegerse, por tanto, un negocio ante una eventualidad como esta? ¿Debe resignarse a asumir cuantiosas pérdidas como consecuencia de un simple error?

En primer lugar, deben saber que, en los últimos años, las resoluciones judiciales tienden a ser menos estrictas en esta materia. La justicia ha recordado, por ejemplo, que en ocasiones son los consumidores quienes tratan de abusar de sus derechos, dando la razón a los establecimientos en casos, por ejemplo, de errores tipográficos claramente perceptibles. Como la venta de una motocicleta nueva por 12,95€, por citar un caso real. Pero, ¿y si el error es más sutil? ¿Y si la cantidad ofertada entra en los límites de lo razonable?

La primera respuesta es que no existen soluciones infalibles… pero sí formas de protegerse ante erratas como las descritas. Como suele ocurrir, actuar con rapidez y diligencia será fundamental para evitar daños mayores. ¿Cómo? Lo primero, retirando cuanto antes los carteles y folletos erróneos, sustituyéndolos por otros corregidos; lo segundo, rectificando mediante una publicidad acorde a la difusión del error (les aporto este ejemplo, o este otro), y constituyendo prueba de todo lo ocurrido… y finalmente, y no por ello menos importante, tratando de alcanzar un acuerdo con los clientes que, pese a todo lo anterior, se empeñen en materializar la compra.

Si nada de lo anterior funciona, difícimente será posible evitar que el consumidor acuda a los tribunales, o a los órganos administrativos o arbitrales que correspondan. En tal caso, contar con una prueba sólida puede ser la diferencia entre el éxito y el fracaso.

Y un último consejo: si las cantidades no son muy significativas, a veces es mejor ceder ante un cliente enojado que exponerse a una cuantiosa sanción administrativa. ¡Ténganlo en cuenta!

De aquellos barros, estos lodos

Página 14 de 24« Primera...10...131415...20...Última »