Luci: Mira la Mari, está estupenda. Claro, con esa genética, si es que así cualquiera, lo trae todo hecho.

¿Reconocen esa frase en estas épocas pre-veraniegas? Bastante ¿verdad? Si es que hay gente que está así, estupendísima. De darse la vuelta a mirarlos por la calle, si me lo permiten. Vale, es verdad, a veces esta gente tiene un poco de ayuda en la “operación bikini” previa, y a la frase anterior, se puede responder con un:

• Pepe: ¡Qué va, si he oído que tiene un personal trainer, un nutricionista, un asesor de moda…! Y claro, así es más fácil. ¿no?
• Luci: ¡Huy, qué dices, si esos son todos unos cuenta cuentos! ¡Anda que voy a pagar yo para que me digan que haga flexiones o que no coma hamburguesas! ¡Si eso ya lo se yo! Ahora, cuando lleguemos a casa, nos hacemos una tabla de abdominales y ponemos en un papel que esta semana toca cenar ensalada…

¿Y qué pasa? Pues que dos meses después, Luci y Pepe siguen orondos y lustrosos, sin “tipín”, y teniendo más manía aún a “la Mari”.

Nos gusta gustar, pero no es fácil. Y lo mismo, pero lo mismito, pasa con la visibilidad e influencia de las empresas en el mundo online,  y con el trabajo de los expertos en social media (SM, no confundir con Su Majestad, que se les crece el ego).

Las empresas (como Luci) quieren que nos demos la vuelta a mirarlas por la calle, o lo que es lo mismo, tener miles de seguidores y personas que retuiteen y hagan clic en “me gusta” en todo lo que publiquen. Y, para esto, pues pueden inventarse dietas de la ensalada nocturna (“esto me lo hace el sobrino, que le gustan mucho los ordenadores”), o contratar los servicios de un profesional de social media. Por más que pueda parecer que su trabajo es “decirte que hagas flexiones y comas verdura”, o lo que vendría a ser “poner cuatro anuncios aquí y allá, dos fotos, un par de concursos y unos cuantos tuits de esos”, lo cierto es que cada decisión está plagada de consideraciones y riesgos (de negocio y legales) que deben ser tenidos muy en cuenta.

Al igual que un nutricionista sabe que no puede decirte que para estar delgado dejes de comer y te alimentes de los rayos del sol, o un entrenador que hagas 40 km al día y 1000 flexiones, los profesionales del social media son conscientes de que no pueden (ni deben) aconsejar cualquier cosa, pensando únicamente en un resultado a corto plazo, sin preocuparse de la salud de su cliente a medio y largo. Y así lo hacen.

En nuestro trabajo diario vemos, constantemente, las implicaciones legales a las que estos profesionales se enfrentan para lograr que sus clientes estén “en buena forma”. Existen tantos tipos de contratos de social media como modelos de negocio, y tantas cláusulas como riesgos. Para que se hagan una idea, les muestro algunas de las preguntas más habituales que nos plantean nuestros clientes: ¿de quién son los perfiles con los que trabaja un community manager? ¿Puedo colgar fotos de clientes en mi página en Tuenti? ¿Qué tengo que tener en cuenta para lanzar un concurso en Facebook? ¿Puedo utilizar fotos o vídeos colgados en otras páginas de Internet en mi perfil? Preguntas, todas ellas, que sirven a menudo para prevenir lesiones… o lo que es lo mismo, para que la AEPD o los tribunales no te caigan encima con sanciones o indemnizaciones de un par de toneladas.

Al final, si todo se ha hecho bien, la empresa, como por arte de magia, ganará peso e influencia en su sector. Y las “Lucis” y “Pepes” de turno, la mirarán con envidia, como diciendo “Normal, si es que lo tiene todo hecho, así cualquiera, con 200.000 followers…”.

Decía uno de mis primeros entrenadores “nadie se va a preocupar de lo que has sudado, sino de los puntos que has anotado”. Pues eso, a sudar, a no lanzarse a lo loco a la Red sin una adecuada estrategia de social media,  y a que nos miren con envidia… “summer is coming” (perdóname George , venía al caso)

Tranquilos, no nos hemos vuelto locos: esa fecha se celebra el Día Mundial de la Propiedad Intelectual e Industrial, y nos queremos unir a multitud de empresas e instituciones, nacionales e internacionales, con la intención de transmitir un mensaje a la sociedad… ¡que de momento no os vamos a desvelar! Podréis ver el eclipse desde las 9h y hasta las 20h del próximo jueves, en http://www.marcastufuturo.com/.

Entretanto, hemos colocado un logo en nuestra cabecera anunciando que apoyamos la campaña. En la página anterior tenéis a vuestra disposición más información, y podéis ver qué otras marcas se han incorporado al evento. ¡La cuenta atrás está en marcha!

Actualización (30.04.2012)

La OEPM califica de “éxito rotundo” el primer Eclipse de Webs.

Es la sexta ocasión en que se celebra esta efemérides, que difícilmente pasa desapercibida en nuestros calendarios. Por supuesto, no lo hace en el mío ni en el de mis compañeros, por aquello de que nos dedicamos a estos temas. Pero esta fecha cobra una relevancia cada vez mayor entre sus destinatarios principales: las personas. Los llamados “interesados”.

Año tras año se consolida la concienciación social en la materia, el interés por conocer más de cerca este derecho y la utilización de las herramientas que oferece la ley cuando se sufren abusos o irregularidades. Algo que conlleva consecuencias positivas para todos: ciudadanos, empresas, profesionales… El respeto por los derechos fundamentales, evidentemente, beneficia a toda la sociedad.

Justo es decir que esta buena tendencia se debe, en gran medida, a la labor de las agencias de protección de datos, tanto de la nacional como de las autonómicas. Antaño vistas como ogros (en especial la AEPD, por su poderosa capacidad sancionadora), están cada vez más volcadas en redactar guías para los ciudadanos, ayudar a las empresas a cumplir mejor con la ley y organizar actividades como la Sesión Anual Abierta, en la que me encuentro en estos momentos.

Pero también tienen su parte de responsabilidad los medios de comunicación, que inciden más y más a menudo en temas vinculados a la privacidad y la protección de datos, en especial en relación con las redes sociales, con los menores, con los delitos telemáticos… Y quiero pensar que también tiene algo que ver nuestra labor, la de los profesionales que nos dedicamos a publicar y divulgar sobre la materia; a participar en programas de formación; a organizar sesiones, coloquios, charlas, ponencias y congresos… Desde estas líneas mi agradecimiento especial a la Asociación Profesional Española de Privacidad, que con su buen hacer contribuye decisivamente a este objetivo.

No cabe duda de que todavía queda mucho camino por delante. Como no se cansa de afirmar la comisaria Reding, las nuevas tecnologías y la globalización suponen nuevos retos para la privacidad, que debemos afrontar entre todos. De hecho, las propias autoridades de protección de datos llevan años reconociendo que el actual marco legislativo no permite abordar con pleno éxito realidades como el cloud computing, por poner un ejemplo. La Comisión Europea lleva, desde 2009, trabajando en este tema, y hace sólo un par de días ha publicado el fruto de su esfuerzo: una propuesta de reforma de la normativa europea en la materia, que se tramitará en forma de Reglamento. Es decir, que será de aplicación directa, sin necesidad de ser transpuesta al derecho nacional. E idéntica en toda la Unión. ¡Veremos en qué queda!

Y, para terminar, no me puedo olvidar de los más pequeños. Y lo hago a través de la Declaración en Defensa de la Privacidad de los Menores en Internet, promovida por la Agencia de Protección de Datos de la Comunidad de Madrid para conmemorar esta fecha. A ella nos adherimos y con ella, y con el simpático vídeo divulgativo que ha colgado la AEPD en su canal de YouTube, nos despedimos en esta ocasión. ¡Feliz día de la protección de datos!

Empecemos por los aspectos en que coincido con otros compañeros. Con Gimbernat estoy plenamente de acuerdo en que no se pueden unir así, a las bravas, dos derechos independientes como son el derecho a la intimidad y el secreto de las comunicaciones (18.1 y 18.3 de la Constitución, respectivamente), y en que no cabe hablar de intromisión en el derecho a la intimidad, sencillamente porque no se cumplen los elementos precisos para ello: el contenido del mensaje revelado no incide para nada en la esfera personal del diputado. La jurisprudencia es amplia y consolidada a este respecto.

Coincido también con el análisis de Jorge Campanillas, en tanto en cuanto nos recuerda que será ilícita la difusión si son ilícitos los medios obtenidos para obtenerla y si la publicación no es necesaria atendiendo al contexto de la noticia.

Ahora bien, ya no coincido tanto ni en los motivos de pretendida legalidad del primero, ni en la claridad con la que el segundo considera vulnerado el secreto de las comunicaciones del diputado.

En mi opinión, la mejor defensa para la legalidad de la acción del fotógrafo, y de la posterior difusión por el diario, se encuentra en la necesaria licitud de la fotografía, pese a su aparente colisión con otros derechos. No parece ofrecer dudas un caso como el presente, en que el descubrimiento del contenido en el mensaje se ha dado por mera observación. Máxime, conociendo como conoce todo diputado la presencia autorizada de cámaras con teleobjetivos en el hemiciclo: bastaba con leer el mensaje con mayor discreción para que esto no pasara.

La protección del derecho al secreto de las comunicaciones alcanza, como reconoce nuestro Tribunal Constitucional, al proceso de comunicación mismo, “pero finalizado el proceso en que la comunicación consiste, la protección constitucional de lo recibido se realiza en su caso a través de las normas que tutelan la intimidad u otros derechos”. Se hace, pues, preciso delimitar si en este caso se vio afectado dicho proceso. Y la respuesta es que, claramente, no. Y lo es porque la comunicación finalizó en el mismo momento en que el Sr. Rubalcaba recibió correctamente el mensaje en su móvil. O al menos así lo entienden nuestros tribunales.

En la misma línea, la STS de 8 de junio de 2009 (rec. 10485/2008) trata precisamente el tema de acceso a los mensajes SMS guardados, y rechaza que se vea vulnerado en modo alguno el secreto de las comunicaciones. Obviamente, el Juzgado mantiene que la comunicación por medio de mensajes SMS debe estar protegida, pero eso no obsta para que “en aquellos otros casos en los que el mensaje está ya almacenado en el terminal del destinatario y ha sido abierto y leído por él, en la medida en que se ha agotado ya el proceso de comunicación, su protección constitucional la ofrezca, no la inviolabilidad de las comunicaciones sino la garantía de la intimidad, con las modulaciones y matices que este derecho constitucional admite”. Es decir, una vez finalizado el proceso de comunicación (recibido el SMS), abierto y leído por su receptor, no es posible vulneración alguna del secreto de comunicaciones.

Ahora bien, y dejo la pregunta en el aire, ¿podemos entender que el SMS había sido “leído” en el momento en que se captó la foto? O, hilando más fino, ¿finaliza el proceso de comunicación cuando se accede a la información, o cuando se termina de leerla?

Preguntas retóricas aparte, debo reconocer que desde un punto de vista filosófico, toda esta construcción no me convence. Y el motivo de que no me convenza es el paso de lo fugaz a lo eterno. Una fotografía es, en esencia, la captación de un momento, de un instante, que queda reflejado tal cual y para siempre. Y es, precisamente, esta perpetuación del momento fugaz de la comunicación, la que dificulta saber con claridad si la comunicación había concluido o no.

Con todo, y visto que a algún abogado que otro (entre los que me encuentro) le podría apetecer dar guerra y batallar un poco, me permito ofrecer un par de consejos a los fotógrafos que se vean en una situación similar a la que nos ocupa:

• No publiquen nada que pueda contener datos personales o que puedan afectar a la esfera íntima o privada del propietario de los mismos, salvo que el contenido tenga tal relevancia e importancia que el derecho a la información pueda superar la confrontación con el derecho a la intimidad. Muy claro ha de estar, compañeros cámaras, porque muy claro habrá de tenerlo también el juez.
• Si van a publicar algo así, traten de conservar varias fotos de los momentos anteriores y posteriores, para acreditar que la comunicación había terminado, por si algún abogado con inquietudes les quiere ir con el argumento de “culpables por hacer eterno lo fugaz” aunque sea buscando tres pies a la Sentencia de 2009.

PD: Pero mira que son bonitos los casos de estudio…

Así, pataleo con una valoración, de las de nota de colegio, sobre algunos temas destacados del recién despedido 2011 en temas relacionados con la Justicia y la Administración. Y ya les adelanto que no salen bien paradas…

Agilidad de la justicia: suspenso.

El artículo 24 de nuestra Constitución se queda, como tantos otros, en agua de borrajas cuando afirma que todos tenemos derecho a un proceso “sin dilaciones indebidas”. Las sucesivas modificaciones que ha sufrido la LEC en los últimos años no han surtido efecto en este campo.

Que la vista de un juicio verbal se fije, “en atención a los muchos asuntos en trámite”, para nueve o diez meses más tarde… es descorazonador. ¡Y qué decir de los ordinarios! Por más que me lo pregunto, no consigo entender cómo es posible que una demanda presentada el 1 de junio, por un incumplimiento contractual relacionado con derechos de autor, esté todavía pendiente de admisión a trámite a día 3 de enero… Desesperante.

Y ello sin olvidarnos de las proverbiales pérdidas de tiempo producidas por los errores administrativos de los juzgados: comunicación de providencias, autos y diligencias a una parte y a la otra no; citaciones equivocadas; escritos extraviados y cosas por el estilo. Lo dicho, suspenso.

Gestión del turno de oficio: suspenso.

El acceso a la asistencia jurídica gratuita, también constitucionalmente reconocido, es un principio extremadamente importante en todo Estado de Derecho. Si bien tiene un componente, en gran medida, de tipo social, son ya clamor las voces que exigen una mejor gestión del Sistema (ante noticias como esta, por ejemplo) y, sobre todo, el pago de las contraprestaciones económicas correspondientes a los profesionales del derecho. Actualmente son varias las comunidades autónomas donde los abogados del turno de oficio acumulan meses de retraso en sus pagos. Más suspenso.

Administración electrónica: suspenso

De este tema ya había escrito quejándome hace algo más de un año. Y debo insistir, porque aparte de contar con cada vez más sedes electrónicas de la Administración a nuestro servicio, todo sigue igual. Los distintos organismos públicos siguen teniendo sistemas dispares entre sí y criterios de procedimiento absolutamente diferentes. Y ello sin mencionar las incompatibilidades con navegadores, sistemas operativos o incluso con distintas versiones de los mismos programas. Lo siento, pero no me entra en la cabeza que una sede electrónica requiera de un PDF creado, como máximo, con la versión 7.4 del Adobe Acrobat, y otra exija como mínimo la versión 9.2 del mismo programa… ¡absolutamente incomprensible!

La única eAdministración que sigue funcionando como un reloj suizo es la Agencia Tributaria. ¡Y raro sería que ésa funcionara mal!

Ya puestos, también me permito suspender propuestas legislativas como la Ley de Economía Sostenible (un auténtico pastiche de difícil digestión, “Ley Sinde” incluida) o la “Ley Pajín” (que ya comentamos en su día y que, afortunadamente, no aprobaron las Cortes). Y no me olvido de ‘catear’ al Consejo General del Poder Judicial, por el Reglamento 3/2010, sobre reutilización de sentencias y otras resoluciones judiciales (del que también hablamos aquí, y que ha sido declarado nulo de pleno derecho por el Tribunal Supremo hace sólo unas semanas).

Seguro que se les ocurrirán más cosas sobre las que patalear. Pero no sólo es necesario protestar para que las cosas funcionen, sino aportar. Así que para este año 2012 que entra, pongamos todos nuestro granito de arena para mejorar en lo que podamos, y especialmente, la Administración de Justicia, vital para nuestra sociedad.

Entretanto, les deseo a todos ustedes un muy feliz año nuevo.

Es un día normal, no sé, 26 de diciembre, archiconocido “día de devolución”, cuando los “no tan agradecidos” receptores de un regalo acuden en masa a devolverlo. En el pub, con pinta de local de la Tierra Media y música celta de fondo, Bender (comerciante online) lleva un rato hablándonos a mi amiga Consu (consumidora recurrente) y a mí de lo mal que está todo con la crisis y, en un momento dado…

• Bender: Oye, tú que eres abogado, ¿cómo va el tema ese del derecho de desistimiento? Que me tienen frito en la web.

• Yo: En resumen, y acorde al Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios… (me estaba saliendo hasta con voz de opositor, así que decidí portarme bien). A ver… el comercio electrónico es un tipo de venta a distancia, lo que implica que te pueden decir “no quiero este artículo, así que te lo devuelvo. Y da igual por qué no lo quiero, que tú, como comerciante, tienes que aceptarme la devolución”.

• Consu (interesadísima): ¿Pero, se puede devolver todo?

• Bender: Anda, solo faltaría…

• Yo: Pues casi. Es decir, todo, menos las excepciones (lógica aplastante que recibe el también lógico “pos vale” de ambos…). Ya, ya… eso es como no decir nada, pero las excepciones están tasadas en la norma que os dije antes, por lo que se simplifica un poco el asunto. En resumen, no se puede devolver…

Les ahorro la lista de excepciones con un hipervínculo, por ser Navidad.

• Bender: Oye mira, que aquí tenemos un problema, sobre todo con lo de los bienes que “por su naturaleza no puedan ser devueltos”. Tú ya sabes que yo vendo “cositas picantes” en una de mis webs. ¿Esto incluye, por ejemplo, ropa interior o juguetes… ya sabes… en plan sexual?

• Yo: Pues mira, majo, de todo se opina, pero para organizaciones como Confianza Online, no, no lo incluye. Así que si un determinado aparato no (ejem) “satisface” al cliente… en siete días podría devolverlo y recuperar su dinero. Usado y todo, mire usted.

Ante la cara de preocupación máxima de Bender, no me queda otra que añadir…

• Yo: Sí, soy plenamente consciente de que “eso” comprado, probado (usado) y devuelto, ya no puede ser puesto de nuevo a la venta, pero… cuando me toque pelearlo en juicio te cuento como lo defiendo para un lado y para otro. Por ahora, la ley no está nada clara…

• Consu (que se empieza a ver ganadora en el asunto, y parte de razón lleva…): ¿Que plazos tengo?
  

• Yo: Ejem… Hay varios plazos a tener en cuenta, depende de lo que hablemos. Por ejemplo, en tu caso, Consu, para devolver lo comprado online, si el comerciante ha cumplido correctamente con los requisitos de información al consumidor, 7 días hábiles desde que te entregan el producto (o desde que realizas la compra, si hablamos de servicios). En caso contrario, el plazo aumenta a tres meses. Eso si, si se cumple la información y documentación dentro de los tres meses, volvemos al plazo de 7 días.

• Bender: ¿Información y documentación? Oye, que solo falta que les chivemos que nos timen. ¡Nos ha fastidiado! ¡Que se lean la ley!

• Yo: Cierto que podría extrapolarse aquello de que “la ignorancia de la ley no exime de su cumplimiento” a una suerte de “la ignorancia de Ley no exime de su no uso” pero… Se supone que el comprador es la parte débil, por lo que el comerciante (vamos, tú, Bender), deberá hacer referencia al derecho y facilitar su ejercicio con sus datos de contacto, forma de envío…

• Bender: ¿Y qué más? ¿Le mandamos un chofer a recoger el paquetito?

• Yo: No, mira, tanto no, con los gastos corre el consumidor que toque. Pero le tienes que devolver el dinero, en el plazo máximo de un mes. Al menos, en este caso…

• Consu (interrumpiendo el trago de ponche navideño y sonriendo): ¿Todo? ¿Todo el dinero?

• Bender (indignado): ¡Pero bueno! ¡Si no lo quiere, que no lo compre! ¡Que yo pongo bien clarito lo que vendo! Por lo menos, podré cobrarle algo si me lo devuelve desgastado, ¿no? Aunque sea el uso de las pilas…

Giro un poco la cabeza, con sonrisa de circunstancias, hacia mi amigo. A estas alturas, la felicidad de Consu es inversamente proporcional a la de Bender.

• Yo: Pues… tampoco. Si el que te lo compra lo ha probado y usado de forma normal para saber si le convence… no le puedes cobrar nada.

• Bender (ya bastante colorado): Pues ya me estas haciendo una cláusula de esas para la web que diga que no pueden desistir, ¡o que ponga que si desisten, les penalizo!

• Yo: No se puede… en el Real Decreto Legislativo que te comentaba dice que…

• Consu: ¡Ostras, como mola! Vamos, que si no es una de las excepciones, quiero decir, en un caso normal, compro a distancia, uso el producto cinco días “normalmente”, y no me convence… ¡tengo 7 días para mandarlo para atrás! Y si no me han informado bien… ¿tengo 3 meses? ¿Y me devuelven todo el dinero en máximo un mes?

• Yo: Así, en resumen… más o menos. Y si no te lo devuelven en un mes puedes pedir el doble, más daños y perjuicios.

• Bender (rojo como la grana): ¿EL DOBLE?

Ahora somos 4 en la taberna, Consu, yo mismo, Bender el Rojo y la vena de su cuello, requetehinchada…

• Yo: Bueno sí, pero hay que ver todas las excepciones y…

• Consu: ¡Me encanta la Navidad! Me voy a inflar a comprar, y devolver, y desistir, y…

• Yo: ¡Bender! ¡Hombre, no seas así! ¡No te vayas! ¡Ya se ha mosqueao…!

Nada. Me toca pagar la ronda, me temo.

PD: Que conste que proteger al consumidor me parece vital, pero hay veces que uno ve a consumidores aprovecharse tantísimo de este derecho de desistimiento… que comprende la indignación de los comerciantes. Hay muchas Consus por ahí con bastante cara… Voy a ver si le preparo unas cláusulas bien majas a Bender para reducir riesgos de desistimientos maliciosos, que siempre se puede hacer algo. Pero eso, es ya otra historia.

En el Ministerio de Industria deben de estar viviendo una situación similar.

El Consejo de Ministros del pasado 11 de noviembre, penúltimo antes de las elecciones generales, aprobó a toda prisa el Reglamento de desarrollo de la Ley General de Comunicación Audiovisual en materia de publicidad televisiva, “con el objetivo de dotar de seguridad jurídica a los operadores” y de precisar aspectos como “la forma de cómputo de doce minutos de publicidad por hora de reloj” o “el número máximo de interrupciones publicitarias por programa”.

Pues bien, sólo unos días más tarde, cuando el texto ni siquiera había sido publicado en el BOE, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictó una importante sentencia que puede afectar seriamente a la interpretación del nuevo Reglamento, e incluso resultar en la inaplicación de uno de sus artículos. Como lo oyen.

La discusión gira en torno a la duración máxima de la publicidad televisada, limitada desde la aprobación de la (ya derogada) Directiva “Televisión Sin Fronteras”. Tras una modificación introducida en 1997, su articulado dejaba claro que “el tiempo dedicado a anuncios publicitarios y anuncios de televenta dentro de una determinada hora de reloj no rebasará el 20 %”. Es decir, 12 minutos. Pero abría la puerta a ciertas excepciones. Y he aquí el problema.

Resulta que el Gobierno español realizaba una interpretación extensiva de los conceptos de publirreportaje, telepromoción, anuncio publicitario de patrocinio (euroclaqueta) y microespacio publicitario, según la cual no constituían “anuncios publicitarios” a efectos de la Directiva, sino “otras formas de publicidad”. Así, podía aplicar límites diferentes a la duración de su emisión, lo que, en la práctica, se traducía en la difusión de comunicaciones comerciales durante 17 minutos por hora. Excesivo, en opinión de la Comisión Europea, que interpuso el recurso que dio lugar a la sentencia que les comentaba.

El Tribunal de Justicia fundamenta su fallo en la pertinencia de “conciliar el ejercicio de la libertad de difundir publicidad en televisión con la necesidad de proteger a los telespectadores frente a una difusión excesiva de publicidad“. Explica que “cualquier tipo de publicidad televisiva emitida entre programas o durante los intermedios constituye, en principio, un «anuncio publicitario»“. Y que el concepto de “otras formas de publicidad” se introdujo en la Directiva, como excepción, para evitar que se diese un trato desfavorable a determinadas formas de promoción comercial frente a otras únicamente por motivos de duración, sin más justificación válida. Afirma igualmente que, por lo general, la duración de los cuatro tipos de publicidad objeto de la controversia no excede los dos minutos. Y en consecuencia, en ausencia de otras justificaciones, deduce que en este caso no cabe aplicar la excepción, sino la categoría general de “anuncios publicitarios”, sujetos a las limitaciones de tiempo de emisión establecidas en la Directiva. Y declara el incumplimiento por parte de España de la Directiva de Televisión sin Fronteras.

¿Consecuencias? En principio, podrían parecer escasas, puesto que esta Directiva fue derogada en 2010 por la de Servicios de Comunicación Audiovisual. Pero cabe pensar que muchas de las matizaciones que incluye siguen siendo aplicables en el actual marco jurídico. Lo que haría que el nuevo Reglamento se quedase, en nuestra opinión, cojo en origen. ¿El motivo? Que no incorpora los criterios de duración de la sentencia adecuadamente. Por ejemplo, en su artículo 9.1, al decir que “se considerará que la telepromoción tiene una duración claramente superior a la de un mensaje publicitario siempre que supere los 45 segundos”. O al no limitar la reemisión de este tipo de publicidad. O al no regular los denominados publirreportajes (simplemente citados, pero no definidos, en la Ley General).

En definitiva, la sentencia pone de relieve una serie de carencias en el Reglamento que, si bien pueden parecer nimias, pueden dar lugar a problemas significativos a la hora de aplicar las correspondientes sanciones a las cadenas de televisión, en caso de incumplimiento. Algo que está lejos del objetivo de seguridad jurídica marcado por el Consejo de Ministros, ¿no creen?

Uno de los puntos más controvertidos al respecto es el de la distinción entre obras fotográficas y las meras fotografías. Sobre este particular hay, en resumen (que sobre esto bastante se ha escrito ya), muchas opiniones, poca jurisprudencia (por ejemplo: STS 593/1995, STS 1304/2002, SAP Barcelona 21/11/2003….), y menos conclusiones claras.

Por suerte, para casi todos los asuntos complicados van apareciendo, poco a poco, pistas que nos ayudan a aclarar la situación. Y en nuestro caso, como no podía ser de otra forma, las que más nos gustan llevan el eco de togas y requieren tratamiento de Su Señoría.

Recientemente se pronunció nuestro Tribunal Supremo, en STS 214/2011, recordando el diferente régimen jurídico de las obras fotográficas (reconocidas por el artículo 10.1.h de la Ley de Propiedad Intelectual) y de las meras fotografías (amparadas por artículo 128 de dicha Ley). Obvia decir que la protección de las primeras es más amplia y completa.

Para diferenciar entre unas y otras, el Tribunal se basa en criterios de originalidad y creatividad, lo que provoca no pocas dudas. Si bien la originalidad es un término más o menos claro… ¿qué es la creatividad? Según el mismo Tribunal Supremo, “la creatividad supone la aportación de un esfuerzo intelectual -talento, inteligencia, ingenio, invectiva, o personalidad- que convierte a la fotografía en una creación artística o intelectual. La singularidad no radica en el objeto fotográfico, ni siquiera en la mera corrección técnica, sino en la fotografía misma, en su dimensión creativa”.

Como mínimo, podemos decir que esta definición es demasiado general. Pero hemos de tener en cuenta que no resulta sencillo definir algo así. Es más, muy creativos hay que ser para definir la creatividad (y los juristas rara vez gozamos de dicha virtud).

Entonces, ¿cómo diferenciar? Pues hay que hacerlo caso a caso, quedando al arbitrio de un Juez si una “foto” es más que una mera fotografía. Mucho se ha tratado ya el tema, tanto por compañeros de profesión e inquietudes como por profesionales de la fotografía, y poco puedo añadir ahora al debate.

Pero hay casos, como decimos, donde ha sido preciso pronunciarse de forma específica. Uno de ellos, especialmente significativo por el origen de la controversia, ha dado lugar a un nuevo pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea el pasado día 1 de diciembre, en el que se trata un tema concreto: los retratos. Y sobre esto en particular si puedo comentar algo hoy.

El asunto C-145/10 (Eva-Maria Painer contra Standard Verlags GmbH y otros) hace referencia al trabajo de la Sra. Painer, fotógrafa autónoma especializada en retratar a niños y jardines de infancia. En principio su obra no tenía una gran difusión (fuera de salones familiares y álbumes Picasa varios), pero hace años fotografió a una niña que, después, se haría tristemente célebre. La Sra. Painer resultó ser la autora de la fotografía utilizada por la policía para la búsqueda de Natascha Kampusch, secuestrada en 1998 y que permaneció en cautiverio hasta el año 2006.

Y no solamente fue utilizada en aquel momento, sino que años después, cuando la muchacha logro escapar de su cautiverio, esa misma fotografía fue recogida por los medios de prensa (escrita y digital) para difundir el aspecto de la menor secuestrada, y realizar procedimientos de tratamiento de imagen con el objetivo de realizar un retrato robot de “como podría ser” la niña tras el tiempo transcurrido, antes de su primera reaparición pública. No solo publicaron la fotografía, sino que, como si del retrato de Dorian Gray se tratara, la hicieron envejecer para mostrar al mundo a la niña que aún no habían visto en libertad. Todo ello, por supuesto, sin citar el nombre de la fotógrafa o incluyéndolo de forma errónea.

Pues bien, este retrato, esta fotografía, ¿merecía protección como obra o no? Es decir, un simple retrato a un niño de jardín de infancia ¿es una obra?

Ya adelanto al lector que, al menos para el Tribunal de Justicia europeo, sí.

Sin detenernos en los pormenores del caso, baste con resaltar las principales conclusiones a tener en cuenta de la sentencia:

• Importancia de la labor artística de la fotógrafa para decidir: diseñando el fondo, decidiendo la postura y la expresión del rostro y tomando y revelando las fotografías.
• Una creación intelectual debe reflejar la personalidad del autor, es decir, éste debe haber expresado su capacidad creativa al realizar la obra tomando decisiones libres y originales.
• Entre estas decisiones libres destacan el enfoque, la elección entre las distintas copias, la iluminación…
• De cumplirse los anteriores requisitos, el retrato fotográfico es asimilable a la obra fotográfica.
• Cabe la utilización de las fotografías por la policía en casos de necesidad, aceptando igualmente que se limite la protección del derecho de autor, excepcionalmente, cuando la obra protegida se utiliza con fines de seguridad pública (como en este caso, al tratarse de una investigación criminal para encontrar a una persona desaparecida).
• Cabe igualmente la utilización por publicaciones en prensa y medios de difusión a solicitud de las autoridades competentes, pero únicamente en este caso y nunca por decisión arbitraria de los medios de prensa y comunicación.

Tenemos, por tanto, algo un poco más claro en el mar de dudas que acompaña la distinción entre obras fotográficas y meras fotografías. Parece que, en caso de existir la más mínima plasmación de la libertad creativa del fotógrafo, se tratará de una obra con toda la protección inherente a ella.

Ya nos lo advertía Orcar Wilde por boca de Dorian Gray: “todo retrato que haya sido pintado con sentimiento es un retrato del artista, no del modelo”. Cuestión de sentimiento, pues.

La primera opción que me vino a la cabeza es la posibilidad de protección mediante el Registro de Propiedad Intelectual. El texto de la Ley de Propiedad Intelectual es bastante claro en este sentido, delimitando como objeto de protección (art.10) “todas las creaciones originales literarias, artísticas o científicas expresadas por cualquier medio o soporte, tangible o intangible, actualmente conocido o que se invente en el futuro”, e incluye un listado enunciativo en el que aparecen “los libros, folletos, impresos, epistolarios, escritos, discursos y alocuciones, conferencias, informes forenses, explicaciones de cátedra y cualesquiera otras obras de la misma naturaleza”. Y también obras audiovisuales, fotografías… Partiendo de esta base, podríamos registrar una narración explicativa de la “receta”, e incluso acompañada de un vídeo o de fotografías. Sin embargo, estaríamos protegiendo únicamente eso: el texto escrito como tal y las exactas imágenes, fotografías o audio que registremos. Pero nada le impediría a un tercero reescribir la receta, con sus propias explicaciones y fotografías, y editarla como propia. Poca protección podía ofrecer a mi amigo con este sistema, plagios literales aparte… así que habrá que seguir indagando.

Otra parte esencial de una receta, pensé, es su nombre. Tenemos ejemplos para todos los gustos, desde la “Tortilla de patatas deconstruida” de Ferran Adriá, pasando por el “Pollo a la Pantoja”… y el “Arroz con leche al estilo de mi abuela”, de Begoña Ibarra (precisamente, mi abuela). Obviamente, ni todas adquieren la misma celebridad ni todas son igual de rentables, pero es indudable que el nombre evoca o puede evocar a un autor en particular y, como tal, podría registrarse como marca. De este modo, podríamos evitar que otros cocineros hicieran platos idénticos… con nombre idéntico. Ya que nos copian, ¡que al menos se busquen otro nombre y se compliquen un poco! Pero, en la práctica, tampoco esta protección me parecía bastante para mi buen amigo, después de tantas horas en la cocina diseñando e innovando. Así que indago un poco más, si me lo permitís.

Ya que hablamos de propiedad industrial, habrá que analizar la posibilidad de registrar la receta como patente química. Para ello, como para todas las patentes, se requieren requisitos de novedad, actividad inventiva y aplicación industrial. Pongamos que la receta no es conocida ni ha sido publicada previamente (cumpliendo como novedosa), y además requiere de actividad inventiva (no resulta evidente o extraordinariamente sencilla). Ahora bien, incluso en este caso sería precisa su aplicación industrial, es decir, que la invención resuelva un problema técnico de forma no obvia… y complicado lo tenemos.

No desisto, de Oficina a Oficina y tiro por que me toca. Viajo un poco hasta la Oficina de Patentes y marcas de los Estados Unidos, que por un amigo todo esfuerzo merece la pena (y ya me ha picado el asunto, es algo personal). Pues bien, resulta que nuestros amigos americanos tienen la receta del éxito, y nunca mejor dicho. La clase 426 de sus posibilidades de protección incluye (sí, amigos cocinillas), “food or edible material: processes, compositions, and products” (es decir comida, procesos, composiciones y, sobre todo, también productos). Y es de esta manera que podemos encontrarnos con recetas patentadas como la del pollo frito. Tal cual (para vuestra tranquilidad, no se parece mucho a la receta de la Pantoja). En todo caso, está claro que la utilidad práctica de este tipo de patentes americanas (de cuyo “efecto llamada” ya hemos hablado en alguna ocasión) puede ser discutible, pues difícilmente podremos demostrar que alguien utiliza exactamente nuestra receta salvo que, por ejemplo, la tenga estandarizada en un proceso mecánico de cocinado (leasé, una fábrica automática de pollos fritos). Y, no siendo un proceso precisamente barato, tampoco es el mejor de los consejos.

Visto todo esto, y de vuelta de mi viaje por las recetas… y sin perjuicio de que mi amigo (que de esto, sabe) mezcle los anteriores ingredientes y proteja su marca para diferenciarse, sus escritos explicativos, e incluso de que se dé un paseo por EE.UU. y trate de registrar como patente la última de sus creaciones culinarias, el mejor consejo que le puedo dar es que siga cocinando así de bien, que consiga una clientela fiel y la mantenga con mimo, cariño y buena atención. Que use los mejores ingredientes y siga siendo él mismo. Y si no quiere que le copien, que no desvele sus recetas. Como la fórmula de la Coca-Cola. Lo que los abogados llamamos “secreto industrial”, o a veces “know-how”, cuando nos ponemos estupendos.

Y lo mismo me sirve para cocineros o economistas, para dietistas o entrenadores. Sólo así, siendo únicos, nos diferenciamos realmente de los demás. Porque, aunque otros nos imiten, aunque intenten hacer lo mismo, nuestra pasión, profesionalidad y carácter serán la única receta de éxito. Eso y una sonrisa, que siempre ayuda.

PD: Os invito, a todos pero sobre todo a los comensales de la #comilonajurídica, a revisar las patentes de clase 426 de la US Patent. La patente/receta de los donuts existe… ¡o eso dicen!

Si lo recuerdan, en abril de este año muchas personas sufrieron un ‘black friday’, que esta vez no afectó al mercado continuo o al barril de brent: simplemente habían hecho ‘crack’ tres de las mayores empresas de póquer online del mundo, provocando el caos entre sus usuarios.

En resumidas cuentas, en EEUU, donde se destapó el ‘cotarro’, hace unos cinco años que se aprobó una ley para controlar el juego online (la UIGEA o Ley de prohibición de las apuestas ilegales en Internet) y, claro, para evitar estar sujetas a esta legislación, muchas empresas “cerraron” en EEUU para operar desde otros territorios menos restrictivos. Por ejemplo, desde la Isla de Man.

Otras de esas puntocom, no obstante, decidieron no abandonar la tierra de las oportunidades: se quedaron y se hicieron con el mercado, incrementando en decenas de miles su número de jugadores. Algo que, como se pueden imaginar, no fue del agrado de quienes habían emigrado, que decidieron denunciarlas. Por competencia. De ahí el consiguiente ‘poker black friday’. Y tirando del hilo… se ha liado parda. Una de esas salas online (Full Tilt), ha pasado de ser acusada de operar ilegalmente en EEUU, a enfrentarse a una investigación por uso de técnicas de estafa piramidal, lo que ha destapado una deuda a sus jugadores cerca de 300 millones de euros. Al parecer, han empleado el típico esquema Ponzi para captar más jugadores (ver nota al final del post), a los que ofrecían grandes ganancias y premios… que provenían del bolsillo de los nuevos apostadores. Un lío, vamos.

Desde que fue ratificada en mayo de este año, no había tenido oportunidad de comentar nuestra nueva Ley 13/2011, de regulación del juego, que por primera vez aborda el negocio de la apuestas online. Así que aprovecho ahora para hacerlo.

Para empezar, he de decir, que es una ley fácil de leer y digerir. Ahora bien, al referirse a un mercado regulado, las exigencias son numerosas… y, a menudo, ciertamente lógicas – dejando a un lado el largamente debatido régimen fiscal. De esta forma, y en líneas generales se exigen garantías económicas, técnicas y administrativas a los operadores; se les imponen una serie de requisitos para la homologación de sus sistemas; se establecen determinadas obligaciones para la protección de consumidores y usuarios, y también una serie prohibiciones específicas en materia de publicidad. Veamos algunas cuestiones relevantes de esta ley, para hacer una composición general:

• Estas son algunas de las operaciones afectadas por la ley: ‘juegos’ prácticamente, todos aquellos en los que se arriesguen cantidades económicas sobre futuros inciertos; ‘loterías’ como actividad en la que se premia una combinación determinada según sorteo o evento; ‘apuestas’ cualquiera en la que se apueste dinero sobre un hecho futuro e incierto ajeno a los participantes (por ejemplo, resultados deportivos); rifas, concursos u ‘otros juegos’ como por ejemplo el póquer o la ruleta, en los que exista un componente de aleatoriedad o azar y en los que se arriesguen cantidades de dinero u objetos económicamente evaluables; y aquellas combinaciones aleatorias con fines publicitarios o promocionales.

• Los operadores estarán obligados a contar con una licencia especial. Para ello, por supuesto, habrán de cumplir con una serie de obligaciones administrativas, técnicas y económicas, y se encontrarán sometidos a lo que parece un férreo control gubernamental.  De momento, los operadores existentes tienen hasta 2012 para adecuarse a la nueva norma, y los que se quieran implantar en España, deberán hacerlo desde el momento de otorgamiento de la licencia.

• Deberán constituir garantías reales, según las cuantías que determinen los reglamentos que se establezcan. Además, los operadores han de ofrecer información clara y veraz sobre los derechos de los participantes, entre los que se encuentran, como es lógico, cobrar los premios en tiempo y forma, poder reclamar cualquier anomalía a la Comisión Nacional del Juego, conocer las cantidades apostadas y los saldos existentes…

• La publicidad les estará permitida, pero sujeta a condiciones y previa autorización. Las prohibiciones que establece esta Ley afectan también a las agencias de publicidad o prestadores de servicios de comunicación audiovisual o electrónica, e incluso a los medios de comunicación y a los servicios de la sociedad de la información, que deberán efectuar funciones de control sobre los anunciantes toda vez que se trate de publicidad y promoción directa o indirecta de juegos o de sus operadores.

• La cuantía de las sanciones es elevada: en resumen, podría implicar multas de hasta cien mil euros para infracciones leves; hasta un millón de euros y la suspensión de la actividad en España por seis meses para las graves; y las muy graves hasta cincuenta millones de euros, la pérdida de la licencia y la inhabilitación para la realización de las actividades similares por cuatro años.

Desde luego, 2012 será un año muy interesante para comprobar la aplicación y la efectividad de la nueva ley, que iremos siguiendo de cerca. Mientras tanto, ¡qué quieren que les diga, yo quiero mus!

Nota:
Las estafas piramidales, como el esquema ‘Ponzi’, como es lógico, están prohibidas en España por varias normas: desde la Ley de Competencia Desleal, que las considera desleales por engañosas, “en cualquier circunstancia”, hasta la Ley de Ordenación del Comercio Minorista o el propio Código Penal, por supuesto. A muchos les vendrán a la mente el caso Madoff, o el de Fórum Filatélico. Sin embargo, son más comunes de lo que la gente piensa y muchas no salen en los medios por las pequeñas cantidades que logran estafar. Desconfíen de las grandes promesas de enormes beneficios a corto plazo y recuerden que nadie regala duros a cuatro pesetas.