El Margen de la Ley :: El Blog de Audens

Yo critico, tú demandas

Free Click, por Fikra (viaTwitter)Mi querida hermana me comentaba la pasada semana, completamente escandalizada, que había leído en el periódico que una bloguera francesa había sido condenada a indemnizar a un restaurante por dedicarle una crítica negativa. Su pregunta (como no podía ser de otra forma, habida cuenta que edita un blog que se dedica, precisamente, a recomendar lugares para salir, comer y disfrutar de los momentos de ocio), es si a ella le podía suceder lo mismo. Y lo cierto es que, como diría uno de mis profesores de Derecho Civil, no es una cuestión baladí, así que vamos a tratar de darle una vuelta… en lenguaje llano. ¿Hasta dónde alcanza la protección de la libertad de expresión?

Lo primero que debemos mencionar cuando hablamos de la libertad de expresión es que es un derecho fundamental, reconocido en la práctica totalidad de las constituciones de los Estados democráticos. Ahora bien, la amplísima protección que ello conlleva no es absoluta: como todos los derechos, tiene ciertos límites, que se ponen de manifiesto cuando entra en conflicto con otros derechos. De entre ellos, como probablemente saben, el más común es el derivado de las colisiones con el honor. Un honor del que, por otra parte, también gozan las empresas, en la medida en que se lesione su prestigio, fama o buen nombre.

Dado que es imposible prever todas las situaciones en las que dos derechos fundamentales pueden colisionar, la solución más habitual es ponderar caso por caso, para determinar cuál de ellos debe primar. Así, dependiendo de las circunstancias (principalmente, del contenido y el contexto de lo que se dice) los jueces podrán optar por dar primacía a la libertad de expresión, o no… teniendo además en cuenta que este derecho goza de una posición preferente cuando el asunto en cuestión es de interés público.

Dicho todo lo anterior (siento el rollo que les acabo de soltar, pero creo la introducción era importante), ya tenemos los ingredientes para cocinar nuestra tarta: para que nos entendamos, la regla de la ponderación funciona de forma similar a una balanza. En un plantillo, ponemos los elementos a favor de la libertad de expresión del bloguero; en el otro, los argumentos afines al restaurante. ¡Y a ver qué pasa!

  • La regla de oro pasa por la moderación. Evidentemente, si escribimos un comentario negativo de un local, es posible que el propietario se moleste y quiera intentar que la retiremos. Para evitarlo, es recomendable medir nuestras palabras, evitando insultos y descalificaciones. La normativa permite la sana crítica, pero no la saña ni la venganza.
  • En la medida de lo posible, es aconsejable tratar de ser objetivos, sin caer en peligrosas generalizaciones. Por ejemplo: no es lo mismo decir “mi lasaña estaba seca y algo sosa” que afirmar que “no tienen ni idea de hacer lasaña”. Si la crítica es constructiva, mejor que mejor: siempre es conveniente dar al restaurante el beneficio de la duda, sin cebarse con lo que puede ser un error puntual.
  • Del mismo modo, y en la medida de lo posible, es recomendable generar prueba de nuestros reproches: una simple foto con nuestro teléfono móvil puede ser suficiente, y sacarnos de algún lío en situaciones especialmente sangrantes.
  • También puede ayudarnos el escribir como si estuviésemos hablando cara a cara con el propietario o el encargado del local. ¡Tendemos a ser más amables en las distancias cortas!
  • Y, finalmente, y como consejo final, la máxima castiza de que “es mejor un mal acuerdo que un buen pleito“. En este santo país, tener la razón no siempre implica una victoria en los tribunales, ¡ténganlo en cuenta!

Soy consciente de que las reglas anteriores pueden parecer poco precisas, pero la imprecisión forma parte del juego cuando hablamos de ponderar derechos. Si me piden mi opinión, les diré que, personalmente, entiendo que una crítica bien planteada tiene un claro interés público y debe ser amparada por la Ley (como ha reconocido ya alguna sentencia)… además de servir de gran utilidad para el restaurante en cuestión, que puede valerse de ella para mejorar su producto y su servicio. Ahora bien, no hace falta más que darse una vuelta por las muchas páginas de opinión que encontramos en la Red para apreciar que no todas las críticas son sanas o constructivas.

Como casi siempre, el mejor consejo es la prudencia… ¡que no autocensura, conste!

Inventando marcas

Original, por Giralt (vía Pixabay)Es evidente que utilizar la palabra “ordenador” como marca cuando uno se dedica a hacer ordenadores no es el paradigma de la originalidad; seguramente, los creativos de Telefónica tuvieron en cuenta este hecho cuando propusieron cambiar la denominación de sus servicios a “Movistar”, sin perjuicio de conservar el nombre tradicional de la empresa para identificarse a nivel corporativo.

En el post de hoy nos gustaría analizar qué consecuencias conlleva el uso de marcas genéricas y descriptivas; debiendo, en primer lugar, aclarar que genérico y descriptivo no es exactamente lo mismo, aunque ambos se encuentren en el polo opuesto al concepto de originalidad. Una marca genérica es aquélla que consiste en el nombre del producto o servicio que designa (por ejemplo, “software” para referirse a un programa informático); por su parte, una marca descriptiva es aquella que simplemente se refiere a características del producto o servicio en cuestión: tamaño, calidad, procedencia, etc.

La función principal de una marca es distinguir entre sí los productos o servicios ofrecidos por las empresas que actúan en el mercado. Para reforzar este carácter distintivo, la legislación concede al titular de una marga registrada, por un lado, el derecho a usarla en el mercado y, por otro, la facultad de prohibir su uso por parte de terceros. No obstante, para que la Oficina Española de Patentes y Marcas conceda el registro de una marca, es preciso que reúna una serie de requisitos entre los cuales está, por suerte, el de que no puede consistir exclusivamente en la denominación del producto o servicio que se ofrece o en una mera descripción del mismo.

Evidentemente, ello no impide que se puedan emplear elementos genéricos o descriptivos como parte integrante de una marca (por ejemplo, acompañados de un logo); pero tal estrategia no está libre de riesgos. Por un lado, la utilización de estos elementos puede complicar el registro de nuestra marca si el resto de sus componentes, o la conjunción de todos ellos, carece de la suficiente fuerza distintiva; por el otro, en caso de que consigamos registrarla, obtendremos una marca “débil”, que no nos servirá para prohibir el uso por nuestros competidores de sus elementos menos originales, especialmente cuando su uso esté justificado por la actividad que realizan en el mercado. Lo contrario supondría monopolizar las palabras, y evidentemente conduciría al absurdo. Por poner un ejemplo, una empresa de transporte rápido podría perfectamente utilizar el término “Urgente”, ya sea como parte de una solicitud de marca o para anunciarse, por mucho que “Urgente” forme parte de una expresión previamente registrada.

Entonces, ¿es mejor inventarse marcas “de fantasía” para lograr, cuanta más originalidad, mejor? En mi opinión, depende. Existen negocios en los que una marca con cierto carácter descriptivo puede ser importante; se me ocurre, por ejemplo, una clínica dental cuya marca comience precisamente anunciándose como tal. De hecho, es probable que en los negocios tradicionales y del mundo offline sea conveniente el uso de una marca con ciertos elementos descriptivos: no mucha gente entraría en un local sin saber qué ofrece, salvo que cuente con referencias de algún tipo que se lo indiquen. No obstante, en Internet, donde estamos a un clic de todo, el margen de creatividad sobre las marcas es mayor. Desde luego, nada ha impedido a empresas como Spotify o Twitter triunfar, sin que su nombre nos dé pistas sobre cuál es el servicio que prestan.

En resumen, no se trata de que el empleo de términos genéricos o descriptivos sea desaconsejable, pero debemos ser conscientes de que implica ciertas debilidades. De hecho, son muchos los ejemplos de marcas que, a pesar de ser en gran medida genéricas o descriptivas, han logrado distintividad o incluso renombre como consecuencia de su uso continuado a lo largo de muchos años: Donuts, General Electric, General Motors…

Al final, se trata, como casi todo, de una cuestión de preferencias.

LSSI: nuevo régimen sancionador

Bubble and squeaky clean, por Lisa Murray (vía Twitter)La pasada semana estuve en La Coruña hablando de emprendimiento en Internet, lo que me sirve como estupenda excusa para abordar nuevamente los cambios que el gobierno planeaba incluir en la legislación de Internet, mediante la reforma de la Ley General de Telecomunicaciones. Pues bien, tales cambios son hoy un hecho: ya está aquí la nueva LGTel, aprobada con un amplio consenso y que, como se preveía, introduce modificaciones más que relevantes en el marco legislativo de la Red de Redes. Y, afortunadamente, trae alguna que otra ventaja.

Como se preveía entonces, la nueva normativa aprovecha para dar un lavado de cara a la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico, la norma básica para realizar actividades económicas en Internet. El objetivo principal es ofrecer más y mejor información al consumidor o usuario, tanto para la contratación electrónica como para el envío de comunicaciones comerciales de cualquier tipo. Tomen nota: cuanto más fácil y claro, mejor.

Ahora bien, en mi opinión, lo más interesante y positivo de la modificación está en la concreción del régimen sancionador: la reforma supondrá sin duda un alivio para los innumerables emprendedores, startups y pymes que centran su negocio de alguna manera en Internet. Y ello porque les sirve de yelmo frente a la espada de Damocles del procedimiento sancionador, que casi siempre se traducía en sanción.

Hasta ahora, el resultado de la tramitación administrativa podía abocar, incluso, al cierre, dadas las cuantiosísimas multas que (según los casos) podían alcanzar los 600.000€. A partir de ahora, quien decide sobre la sanción puede ser más benévolo, si el infractor se lo merece. La norma permite moderar la cuantía de las multas, aplicando incluso la escala inmediatamente inferior en ciertos casos. Una decisión, eso sí, que no será automática y sí discrecional: para lograr que se apliquen estos criterios se ha de poder acreditar razonablemente una diligencia en el cumplimiento normativo y actuar con rapidez, transparencia y compromiso. Así, en caso de infracción podríamos plantear que, en atención a esa buena disposición, una multa baje de 30.000 euros a, por ejemplo, 1.500 euros. Significativo, ¿verdad?

Pero, quizás, la decisión más acertada es la introducción del sistema del apercibimiento en la LSSI, a imagen y semejanza de otras normas que lo incluyeron (con éxito de crítica y público) anteriormente. Así, de nuevo, el órgano sancionador podrá acordar apercibir en lugar de sancionar, cuando los hechos no sean muy graves y el infractor carezca de antecedentes. Y ello a cambio de acreditar la adopción de medidas correctoras suficientes para que la infracción no se repita.

Esta mesura ya beneficia a las empresas en los procedimientos sancionadores en materia de protección de datos. Hace unos pocos años, la LOPD incorporó criterios muy similares a estos, gracias a lo cual más de un tercio de las resoluciones sancionadoras de la AEPD concluyen en apercibimiento, sin imposición de sanción económica. Algo que sin duda es de agradecer por parte de las pequeñas empresas, a las que una sanción de esta índole afecta sobremanera.

Además, la entrada en vigor del apercibimiento permitió recurrir inumerables resoluciones de la Agencia Española de Protección de Datos ante la Audiencia Nacional, lo que, gracias al principio de retroactividad de la ley más beneficiosa, derivó en la anulación o reducción de muchas de ellas. Pues bien, ahora les toca el turno a los sancionados por infracciones de la LSSI, ¡pero ojo, que el plazo para interponer los pertinentes recursos ya está corriendo! ¡No se duerman!

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